裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國104年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第487號上訴人即被告 陳育 恩選任辯護人 李偉如 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
3年度訴字第550號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1722號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第1715號判決，判處有期徒刑6月確定，於101年2月10日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知MDMA（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、K他命（Ketamine，下稱愷他命），分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，作為對外聯繫販賣MDMA、愷他命之聯絡工具，先後於附表所示時間、地點，以附表各編號所示之方式，販賣附表各編號所示價量 之愷 他命、MDMA與李○軒、吳００（案發時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷）、林○揚（原審誤載為吳○良）、張○羽（各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均詳如附表各編號所示）。嗣經警方對甲○○持用之上開門號施以通訊監察，而悉上情，乃通知甲○○接受調查，甲○○於警詢及法院審理中均自白犯罪。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局報告偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第45頁反面）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警訊、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷一第4-9、11-12頁、原審卷第60-61、82-85頁、本院卷第44頁反面、第67頁反面），核與證人即購毒者李○軒、林○揚、吳００、張○羽於警詢及偵查時證述之內容大致相符（李○軒部分見警卷一第70-73頁、臺灣屏東地方法院檢察署102年度他字第1315號卷【下稱他字卷】第165頁；林○揚部分見警卷一第57-60頁、他字卷第143頁；吳００部分見警卷一第44-49頁、他字卷第13
0頁；張○羽部分見警卷一第23-32頁、他字卷第119-120、162頁），並有原審所核發之102年聲監字第399號通訊監察書暨通訊監察譯文在卷可憑（通訊監察書部分見警卷一第96、97頁。被告與李○軒之通訊監察譯文，見警卷一第74-77頁；被告與林○揚之通訊監察譯文，見警卷一第61-62頁；被告與張○羽之通訊監察譯文，見警卷一第33-35頁）。徵之被告於警詢及審理時均自承其係以門號0000000000號行動電話聯繫各購毒者等語無訛，可知被告確係以上開門號行動電話聯繫前開購毒者。而審之上開譯文所示通訊內容，核與被告之供述及前開購毒者之證述均相吻合，益徵被告之供述及前開購毒者之證述如實。復有李○軒、林○揚、吳０
０、張○羽指認被告相片在卷（李○軒指認部分見警卷一第78-79頁；林○揚指認部分見警卷一第63-64頁；張○羽指認部分見警卷一第37-38頁）。又李○軒、吳００、有施用第三級毒品愷他命；張○羽有施用第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之行為等情，亦有屏東縣警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（李○軒部分見警卷一第82頁；吳００部分見警卷一第54頁；張○羽部分見警卷一第40頁）、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告（李○軒部分見警卷一第80頁；吳００部分見警卷一第52頁；張○羽部分見警卷一第36頁）附卷可參，雖上開證人李○軒、吳
００、張○羽為警採尿時間距其向被告購買毒品之時點有數月之遙，然證人李○軒、吳００、張○羽之尿液檢體仍然呈現愷他命進入人體後代謝之陽性反應，證人張○羽之尿液另呈現MDMA進入人體後代謝之陽性反應，顯見證人李○軒、吳００確有施用第三級毒品愷他命；證人張○羽確有施用第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之習慣，故可認證人李○軒、吳００、張○羽確有向被告購買毒品以供其施用之需求。是被告有於附表編號1、2所示之時間、地點分別販賣第三級毒品愷他命與李○軒、林○揚、吳００；於附表編號3所示之時間、地點同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命與張○羽之事實，除有被告於警詢及法院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具結證述，復有通訊監察譯文、證人等指認被告照片、證人李○軒、吳００、張○羽之驗尿報告等各項物證作為被告自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事證已臻明確，被告如附表各編號所示販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再衡以販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA均係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA之理，況被告與附表所示購毒者李○軒、林○揚、吳００、張○羽均非至親，被告於警詢中亦自陳：販賣愷他命毒品每小包賺新台幣（以下同）200元，搖頭丸毒品每顆賺200元語（見警卷一第
9頁），是被告主觀上有營利之意圖，至臻明確。
三、論罪
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正施行，於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。
㈡、按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款規範之第二、三級毒品，不得非法販賣，是核被告如附表編號1、2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第二級毒品MDMA前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又尚無證據足認被告販賣前持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉刑事責任，是被告持有愷他命行為即與其販賣愷他命犯行間，不生低度行為與高度行為之吸收關係，附予說明。被告如附表編號3所示之犯行，乃一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。末被告所犯上開販賣第二級毒品1罪、販賣第三級毒品2罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈢、按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），是被告雖於102年9月19日販賣第三級毒品愷他命予少年吳００，此部分並非故意對少年犯罪，自不得適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重。
㈣、被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，係為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用；又所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照）。經查，檢察官於本案偵查程序，雖未偵訊被告即逕行起訴，然被告於司法警察詢問時即已自白附表各編號所示之犯行，於原審及本院審理中亦均坦承不諱，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥、被告之辯護人雖為被告辯護：請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承犯行，惟被告上開販賣第二、三級毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且其犯本件罪行，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告無從依刑法第59條酌減其刑，辯護意旨就此部分所主張，並不可採。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、修正前同條例第4條第3項規定，並審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，其自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣第二、三級毒品，對於MDMA、愷他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告各次販賣毒品之所得金額不高，事後已坦承部分犯行，且有悔意，犯後態度尚佳暨其犯罪手法尚屬平和、動機無非係賺取暴利等一切情狀，乃分別量處如附表各編號所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑6年。並敘明按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。經查：
①被告販賣第三級毒品愷他命所得共計3,000元；販賣第二級毒品MDMA所得共計500元，雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之。②本件供被告為附表所示販賣第二、三級毒品犯行所用之門號0000000000號SIM卡，及所搭配之手機雖均未據扣案，然並無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告該罪刑項下，予以宣告沒收之，並就被告諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國104年7月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月21日
書記官陳慧玲附表┌─┬───┬────┬───┬────────┬───────────┐│編│購毒者│交易時間│交易之│交易方式│所犯之罪及所處之刑││號│├────┤毒品價││││││交易地點│格、重│││││││量及種│││││││類│││├─┼───┼────┼───┼────────┼───────────┤│1│李○軒│102年9│新臺幣│李○軒以持有之門│甲○○販賣第三級毒品，││││月14日20│（下同│號0000000000號行│累犯，處有期徒刑貳年捌││││時44分後│）1,00│動電話與甲○○持│月。未扣案之販賣毒品所││││某時許│0元之│用之門號00000000│得新臺幣壹仟元沒收，如│││├────┤愷他命│60號行動電話，於│全部或一部不能沒收時，││││屏東縣屏││102年9月14日20│以其財產抵償之；未扣案││││東市廣東││時11分聯繫交易毒│之門號00000000││││路「 韓香 ││品事宜。甲○○復│○○號行動電話（含SIM││││館火鍋店││於102年9月14日│卡壹張）沒收，如全部或││││」前││20時43分許聯繫李│一部不能沒收時，追徵其││││││政軒，雙方約定在│價額。││││││左列地點見面後，│││││││甲○○即於左列時│││││││、地當場交付左列│││││││價量之愷他命給李│││││││○軒，惟李○軒遲│││││││至102年9月17日20│││││││時許，方在韓香館│││││││火鍋店內，將前開│││││││購買毒品費用之│││││││1,000元交給陳育│││││││恩。││├─┼───┼────┼───┼────────┼───────────┤│2│吳００│102年9│1,000│林○揚借用未成年│甲○○販賣第三級毒品，│││林○揚│月19日0│元之愷│人吳００所持有之│累犯，處有期徒刑貳年捌││││時5分許│他命│門號0000000000號│月。未扣案之販賣毒品所│││├────┤│行動電話，於102│得新臺幣壹仟元沒收，如││││屏東縣屏││年9月18日23時57│全部或一部不能沒收時，││││東市 瑞光 ││分許，與甲○○持│以其財產抵償之；未扣案││││路之「王││用之門號00000000│之門號00000000││││朝KTV」││00號行動電話聯繫│○○號行動電話（含SIM││││旁││，相約交易毒品。│卡壹張）沒收，如全部或││││││林○揚復於102年9│一部不能沒收時，追徵其││││││月18日23時59分許│價額。││││││聯繫甲○○，雙方│││││││約定在左列地點見│││││││面後，林○揚、吳│││││││００分別出資500│││││││元，合計1,000元│││││││，由林○揚出面交│││││││錢給甲○○，陳育│││││││恩即於左列時、地│││││││當場交付左列價量│││││││之愷他命給林○揚│││││││。││├─┼───┼────┼───┼────────┼───────────┤│3│張○羽│102年9│1,000│張○羽以持有之門│甲○○販賣第二級毒品，││││月19日3│元之愷│號0000000000號行│累犯，處有期徒刑叁年捌││││時15分許│他命、│動電話，與甲○○│月。未扣案之販賣毒品所│││├────┤500元│持用之門號000000│得新臺幣壹仟伍佰元沒收││││屏東縣屏│之MDMA│0000號行動電話，│，如全部或一部不能沒收││││東市自由││於102年9月19日2│時，以其財產抵償之；未││││路與博愛││時52分許聯繫交易│扣案之門號○○○○○○││││路交岔口││毒品。雙方約定在│○○○○號行動電話（含││││之「統一││左列地點見面後，│SIM卡壹張）沒收，如全││││超商」││甲○○即於左列時│部或一部不能沒收時，追││││││、地當場交付左列│徵其價額。││││││價量之愷他命、│││││││MDMA給張○羽，並│││││││向張○羽收取│││││││現金1,500元。│││││││││└─┴───┴────┴───┴────────┴───────────┘