裁判字號：臺灣桃園地方法院102年重訴字第429號民事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣桃園地方法院民事判決102年度重訴字第429號原告 羅紹烘 訴訟代理人 文志榮 律師被告 鍾忻茹 （原名 鍾心瑀 ）訴訟代理人 黃青鋒 律師複代理人 蔡侑芳 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，於民國104年1月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣 肆佰陸 拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國一百零二年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰陸拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。查原告歷次聲明主張如下：
㈠查原告起訴時聲明為，被告應給付原告新臺幣（下同）1050
萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應自本判決送達之翌日起至清償日止，按月給付原告15萬元（見本院卷一第1頁）。
㈡嗣原告於民國103年1月9日以民事準備書狀撤回上開聲明第二項（見本院卷一第54頁）。
㈢嗣原告於103年4月7日以民事陳報狀減縮請求被告應給付金額為1011萬元（見本院卷一第131頁）。
㈣嗣原告於103年4月14日本院言詞辯論期日以言詞變更上開
聲明第一項請求金額為1011萬元及遲延利息（見本院卷一第
182頁）。㈤嗣原告於103年7月16日以民事爭點整理暨辯論意旨狀變更
上開聲明為，被告應給付原告1011萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第217頁）。
㈥經核原告上開聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，
且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告前於96年11月23日買受坐落桃園縣○○鄉○○段0000地
號土地（下稱系爭1138地號土地）、面積1103.74平方公尺、持分3分之2，並於96年12月17日完成所有權登記，復於98年6月10日拍得分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1139之1地號土地）、面積577.92平方公尺、持分7分之6，並於98年6月24日完成所有權登記。
被告於96年7月12日與訴外人 黃承生 、 黃永日 、龍福食品有限公司、挺旺有限公司訂立不動產及動產買賣契約書（下稱系爭96年契約書），約定由黃承生將系爭1138地號土地持分
3分之1、黃永日將系爭1139之1地號土地持分7分之2，連同其上建物出售予被告，而被告於101年12月19日完成系爭1138地號土地持分3分之1所有權登記，另於102年1月
4日完成系爭1139之1地號土地持分28分之3所有權登記。被告以上開買賣方式繼受取得系爭1138地號土地上諸棟建物，嗣由原告取得系爭土地過半數持分權利後，被告未經原告同意，亦未置理原告於96年12月26日所寄發之催告信函，竟執意繼續占用系爭土地。
㈡被告就系爭1138地號土地僅持分3分之1、就判決分割前系
爭1139之1地號土地亦僅有持分28分之3，竟將土地全部占有使用，就逾其應有部分以外之土地即屬無權占有。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之不當得利，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常觀念。系爭1138地號土地上建有門牌號○○○鄉○○路93之3號○○○鄉○○路91之1號等建物，分別隔為14間而均作為營業使用，則參諸最高法院94年度第2次民事庭會議決議，應無土地法第97條第1項規定城市地方房屋租金以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限之適用，另觀諸被告迄今占用系爭土地達68個月，且系爭1138地號土地仍繼續占有中，及系爭土地位置、工商繁榮程度及鄰地之租金行情，原告爰請求如附表所示相當於不當得利之租金。至於，被告辯稱請求範圍罹於時效部分，因被告已自認將應支付予原告之租金自96年12月17日起至97年10月16日止之租金72萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所，此部分之請求權因被告已為履行，並不生時效消滅之問題。
㈢系爭1138地號土地原全體共有人即黃承生、 黃寶閑 、 謝承竹
雖於88年2月11日將土地出租予訴外人 林坤甫 ，期間為88年
4月16日起至95年4月15日止，並簽立租賃契約書為憑（下稱系爭88年契約），然實際係訴外人黃永日以林坤甫之名義承租，而土地共有人黃承生、謝承竹、黃寶閑亦均以黃永日為承租對象，故系爭88年契約乃係黃永日與黃承生、謝承竹、黃寶閑所簽立甚明，是被告辯稱系爭88年契約承租人為林坤甫，進而指稱系爭88年契約未經合法終止云云，除不能說明被告何以為林坤甫之使用人外，更顯憑空無稽，殊非可採。系爭88年契約第14條所約定「本土地由乙方（即林坤甫）申請農舍…供乙方申請農舍及申請建照…」等語，應指乙方申請農舍及建照時，甲方（即謝承竹、黃寶閑、黃承生）有協力之義務，若乙方未申請或未通過，甲方自無此協力義務，故系爭88年契約為一般土地租賃契約，並非建屋租約性質甚明，被告指稱兩造於系爭土地有建築房屋合意云云，容有誤解。
㈣系爭88年契約租期為88年4月16日起至95年4月15日，嗣黃
承生等全體共有人亦先後於91年11月30日、91年12月2日將土地使用權讓與黃永日（下稱系爭土地使用同意書），惟於林坤甫占有使用系爭1138地號土地期間，系爭土地使用同意書應認為標的不能而為無效，且縱認系爭88年契約承租人為黃永日，亦不影響系爭土地使用同意書之無效認定，被告並無使用系爭土地之權限，況系爭88年契約既於95年4月15日租期屆滿而失效，系爭土地使用同意書又於96年11月29日經共有人黃寶閑、謝承竹發函通知被告已終止，故被告辯稱有權使用系爭土地云云，即無理由。被告雖與黃承生等簽訂系爭契約書買受系爭1138地號土地持分3分之1、系爭1139之
1地號土地持分7分之2，然分別遲至101年12月19日、10
2年1月4日始為登記，故被告於完成登記前尚非為系爭土地共有人，自不生是否受土地分管合意拘束之問題；至被告所提出土地使用同意書、土地使用同意權利轉讓書之性質均非屬土地分管契約，被告指為土地分管合意云云，亦有誤解，又縱認上開文件係屬土地分管契約性質，原告亦本於善意不知情地位，不受此土地分管契約拘束。
㈤系爭88年契約第7條約明租期屆滿時，承租人應即將土地交
還出租人，承租人遺留在土地上之地上物或其他動產均視為廢棄物等語，足徵系爭88年契約已排除有成立不定期租賃契約之可能性，故本件實無視為以不定期限繼續契約之情形，且被告又未舉證證明黃永日於系爭88年契約到期後有繼續占有使用租賃土地或繳納租金之事實，故被告辯稱有不定期租地建物契約云云，顯屬無據。再者，被告於96年12月3日函覆黃寶閑、謝承竹之存證信函已表明係依黃永日所讓渡之土地使用權為其使用土地權利基礎，並未主張不定期租地建屋租賃之法律效果，被告自不能嗣後又相反主張有不定期租地建屋契約之情形。
㈥本件無買賣不破租賃原則之適用，兩造間並無不定期租地建
屋契約存在，被告係無權占用系爭土地，應向原告返還其獲得相當於租金之不當得利。退萬步言，縱認被告所指不定期租地建屋契約存在，該契約亦應係成立於民法債編89年5月
5日修正施行後之95年4月16日，應適用修正施行後之民法第425條第2項規定，又被告所辯稱之不定期租地建屋契約確係未定期限且未經公證，自無同條第1項所謂買賣不破租賃適用，原告自不受該所指不定期租地建屋契約拘束，故被告辯稱有權占用系爭土地云云，應無理由。至於，被告雖辯稱原告提領其所提存租金之舉係對被告所有建物依不定期租地建屋關係合法占用系爭土地已為認諾云云，然原告函知被告之主旨為「羅紹烘將以收取相當於租金不當得利之地位，向新竹地方法院提存所請領被告所提存之72萬元」，除提示兩造間因生無權占有返還相當於租金不當得利之訴訟，且明示以收取相當於租金不當得利之地位，又僅預告將來會以收取相當於租金不當得利地位請領被告提存之72萬元，並未曾提及承認租約或出租人或租金之事，故被告所辯殊有誤解。末以，系爭1139之1地號土地前遭被告無權占用，並使用為停車場，亦有現場照片及證人 黃永進 之證述可參。綜上，原告爰依民法不當得利請求權及侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，請求擇一為原告勝訴之判決。
㈦聲明：被告應給付原告1011萬元，及自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於96年7月12日與訴外人黃承生、黃永日等簽訂系爭96
年契約書，包括被告向黃承生購買系爭1138地號土地3分之
1持分、向黃承生之父黃永日購買系爭1139之1地號土地（分割前）7分之2持分，同時自黃永日處取得坐落於系爭1138地號土地上建物所有權，其後於102年間將其上建物賣予訴外人 戴國政 。就系爭1138地號土地部分，被告於96年7月12日完成取得3分之1持分登記，後其餘共有人黃寶閑、謝承竹則將渠等持分售予原告，由原告於96年12月17日完成所有權移轉登記；就分割前系爭1139之1地號土地部分，被告雖向黃永日購買持分7分之2，惟遲未完成所有權移轉登記，而原告即於98年6月24日經拍賣程序取得此黃永日所有持分7分之2，另被告於96年12月14日自訴外人 鍾宜妹 處受贈分割前系爭1139之1地號土地持分28分之1，又於101年10月19日向 毛燕環 等人購買分割前系爭1139之1地號土地持分14分之1，且於102年1月4日始辦妥所有權移轉登記，故被告共持有分割前系爭1139之1地號土地持分28分之3。
㈡訴外人林坤甫前與系爭1138地號土地共有人黃承生、黃寶閑
及謝承竹簽訂系爭88年契約，觀諸系爭88年契約第7條約定乙方（即林坤甫）逾期交還土地，甲方（即謝承竹、黃寶閑、黃承生）得任意處置遺留之地上物或其他動產、第9條約定若積欠租金達一定期間，地上物任由甲方處理、第14條約定甲方須具備齊相關資料供乙方申請農舍及申請建照等項，可知雙方於締約時即合意於系爭1138地號土地上建築房屋，系爭88年契約性質應屬基地租賃契約。其次，系爭88年契約於95年4月15日期滿後，承租人仍繼續使用土地並繳付租金，出租人亦繼續收取租金而未即為反對之意思表示，系爭88年契約即依民法第451條規定轉為不定期基地租賃契約。至於，謝承竹、黃寶閑迄至96年11月29日始發函通知被告系爭88年契約已過期失效云云，惟系爭88年契約之承租人為林坤甫，則出租人向被告表示租約過期失效是否有效已不無可議，且出租人遲至租約屆滿日過後近20個月始表示租約失效，其間尚且繼續收取租金，顯未對承租人繼續使用土地即為反對之意思表示甚明。
㈢黃永日於91年11月30日自系爭1138地號土地共有人黃承生、
黃寶閑及 謝承竹處 取得系爭土地使用同意書，其上載明同意系爭土地由黃永日使用，並建造房屋，且未約定使用期限。系爭土地使用同意書雖未指明黃永日據何法律關係使用系爭1138地號土地，惟綜觀系爭土地使用同意書內容及黃永日定期繳交使用系爭1138地號土地費用予共有人等情，系爭土地使用同意書性質上應為不定期基地租賃契約。黃永日於96年
7月間因買賣將系爭1138地號土地上之建物所有權移轉予被告，則依民法第426條之1規定，黃永日與系爭1138地號土地共有人間之系爭土地使用同意書約定對於被告仍繼續存在。黃永日嗣經土地共有人同意，將其自黃寶閑及謝承竹處所取得土地使用同意權轉讓予被告，並於土地使用同意之權利轉讓書（被證2）載明使被告得繼續占有使用系爭土地，其地租金往後可逕向系爭土地共有人給付等語，均強調前開民法第426條之1規定意義。又黃永日自系爭1138地號土地全部共有人處取得使用土地之權利，亦足見該土地共有人內部已就如何使用、管理該地為合意，共有人間成立分管契約，則兩造繼受取得系爭1138地號土地持分後，即應受前開共有人間出租管理行為之合意拘束甚明，且原告就此共有人間分管契約亦難諉稱不知或無可得而知，自仍應受分管契約拘束，不適用因善意無過失而不受拘束之例外。
㈣系爭88年契約與系爭土地使用同意書為不同之契約，性質上
則均係不定期基地租賃契約，且縱認系爭88年契約已屆期而無效，系爭1138地號土地上仍存有系爭土地使用同意書，則被告既無違約，又無積欠2年以上租金額、或轉租基地予他人、或將該基地供違法使用等土地法第103條所定行為事由，原告即不得收回該基地。又被告因原告遲不受領租金而提存自96年12月17日至97年10月16日租金共72萬元，其性質乃係依基地租賃關係合法占用系爭土地之租金，與原告於本件所主張被告無法律上原因占有系爭土地所獲不當利益之性質迥異，而原告若非清楚此間差異，斷不致遲至今日始提領被告於98年間即提存予原告之租金，故原告提領被告所提存租金之舉，即謂原告自認其為不定期基地租賃之出租人地位，就被告所有建物係依其間不定期基地租賃關係合法占用系爭土地已為認諾。準此，被告乃有法律上原因使用系爭1138地號土地，故原告訴請被告返還不當得利及賠償侵權行為所造成損害云云，自無理由。另原告對被告應返還相當於租金之不當得利之請求應適用民法第126條5年消滅時效規定；又被告於102年間因買賣而將系爭1138地號土地上之建物所有權移轉予訴外人戴國政，故若原告欲向被告請求給付租金，應自97年10月17日起至102年被告移轉建物所有權予戴國政前按每月7萬2,000元計算為是。
㈤被告未曾使用分割前及分割後系爭1139之1地號土地，至原
告雖指稱被告使用分割前系爭1139之1地號土地作為停車場、被告所有大型T字招牌設立於分割後系爭1139之1地號土地云云，應有誤解，蓋系爭1139之1地號土地係與系爭1138地號土地平行相鄰之狹長條型土地，為各店鋪正門口前方即原證六照片所示店面前方遭挖除路面中部分面積之土地，且於被告買受前即劃設格線作為停車場使用；而設立大型T字招牌者，乃係與系爭1139之1地號土地平行相鄰之同段1139地號土地，並非分割前或分割後系爭1139之1地號土地。綜此，原告訴請被告返還不當得利及賠償侵權行為所造成損害云云，自無理由。
㈥聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：㈠原告於96年11月23日買受坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土
地應有部分3分之2，並於96年12月17日完成所有權移轉登記；被告於101年12月19日完成坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分3分之1所有權移轉登記。
㈡原告於96年12月17日登記取得分割前坐落桃園縣○○鄉○○
段○○○○○○○號土地應有部分7分之4，嗣於98年6月10日拍定取得分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分7分2，故原告共取得分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分共7分之6。
㈢被告與訴外人 羅育綸 、毛燕環、 鍾少正 於96年11月26日自鍾
宜妹處受贈分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分各28分之1，嗣被告於101年10月19日向毛燕環、 鍾羽宣 、 鍾時竣 購買其等所有分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分28分之2，並於102年1月
4日完成登記，故被告共取得分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地應有部分28分之3。
㈣分割前坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，於分割
後為同段1139之1、1139之2、1139之3、1139之4、1139之5地號，其中分割後同段1139之1地號土地為原告所有，其餘4筆土地則為訴外人羅育綸、戴國政、 戴秉竑 、 黃秋雲 等4人分別共有，持分各為12分之3。
㈤坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上，建有未辦保存登記
建物十餘間，其門牌號碼分別為：桃園縣○○鄉○○路○段○○○○○號、139-1號、145-1號、147-1號、149-1號及159-1號，原係被告於96年7月12日向黃永日所承買，目前全部建物已於102年9月間轉賣給第三人戴國政。
五、原告主張被告未經其他共有人同意無權占有系爭土地，侵害原告使用系爭土地之權益，且被告無法律上原因受有使用系爭土地之利益，致原告受損害等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠被告是否無權占有系爭土地？㈡被告是否受有不當得利致原告受損害？其數額為何？茲判斷如下：
㈠被告是否無權占有系爭土地？⒈就系爭1138地號土地部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此亦為民法第821條所明定。查原告於96年11月23日買受系爭1138地號土地應有部分3分之2，並於96年12月17日完成所有權移轉登記，業據原告提出系爭1138地號土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第4頁），堪認原告確係系爭1138地號土地所有權人之一，而坐落系爭1138地號土地上之建物為被告於96年向訴外人黃永日所承買，嗣於10
2年9月間全部轉賣予第三人戴國政等情，亦為兩造所不爭執，而被告抗辯其於持有坐落系爭1138地號土地上之建物期間係有權使用系爭1138地號土地乙節，則為原告所否認，自應由被告就此有利之事實負舉證之責。
⑵經查，被告雖主張系爭88年契約性質上為基地租賃契約云云
，然稽之系爭88年契約全文並無明訂租地建屋之相關記載（見本院卷一第58頁至第61頁），已難認被告主張系爭88年契約為基地租賃契約性質為可採，復未據被告提出其他文件證據可資佐參，再參諸證人黃永進於本院103年4月14日言詞辯論期日證稱「（原告訴訟代理人問：你說原證八的合約是單純租土地嗎？）是的，但我沒有看過林坤甫，是黃永日代簽的。」等語（見本院卷一第185頁背面），而本院審酌證人黃永進為系爭1138地號土地原共有人黃寶閑之胞弟，並由黃永進出面簽定租約，且其與被告為遠房親戚（被告係證人黃永進堂姐之女兒），自無甘冒偽證風險，就不存在之事項為虛偽證述，其證言應屬可信，故被告空言指稱系爭88年契約基地租賃契約性質，顯不足採。至於，被告另指稱系爭88年契約於95年4月15日屆期後，承租人仍繼續使用系爭1138地號土地並繳付租金，系爭88年契約因而轉為不定期基地租賃契約，故其承買其上建物後有權使用系爭1138地號土地云云，並提出所謂土地共有人謝承竹於96年11月向被告收取租金之照片乙紙為憑，然稽之被告所提出之照片僅係一戴帽男子於櫃檯處之圖像（被證三），已難認該名照片中之男子即係被告所指之系爭1138地號土地共有人謝承竹，亦難認該人於櫃檯處之行為即係被告所指收取租金之行為，況證人謝承竹於本院103年3月10日言詞辯論期日亦表示「（被告訴訟代理人問：請提示被證三，你有沒有印象照片中的人是你？）照片模糊我看不清楚。」等語（見本院卷一第179頁背面），再觀諸系爭1138地號土地共有人謝承竹、黃寶閑分別於96年11月29日以龍潭南龍存證信函274號、275號寄予被告，載明系爭88年契約已於95年4月15日租期屆滿等旨（原證九），及被告迄未提出其他承租人仍繼續使用系爭1138地號土地並繳付租金證明，是系爭88年契約即應於95年4月15日租期屆滿而失效，被告辯稱系爭88年契約已轉為不定期基地租賃契約云云，顯無理由，並不足採。準此，被告辯稱依系爭88年契約而有權使用系爭1138地號土地，洵屬無稽。
⑶至於，被告雖另提出系爭土地使用同意書，指稱此對外則為
黃永日與共有人間所簽定之不定期基地租賃契約，對受讓系爭1138地號土地上之建物者繼續存在，對內則為表示土地共有人間成立分管契約，繼受系爭1138地號土地共有人地位者應受此分管契約拘束云云，然稽之系爭土地使用同意書乃係系爭1138地號原共有人黃寶閑及謝承竹於91年11月30日所簽立、黃承生於00年00月0日所簽立，將系爭1138地號土地同意由黃永日使用之證明，其上均無租金、租期、相關租賃文字之記載，亦無黃永日之簽名用印（見本院卷一第45頁至第47頁），僅純係土地共有人單方所簽具之文件，顯與基地租賃契約性質有間，故被告逕指系爭土地使用同意書為不定期基地租賃契約云云，顯屬無稽。又按分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，應由共有人全體協議定之，惟不以書面為必要，以明示或默示為之均無不可（最高法院102年度台上字第1089號判決意旨參照），然縱係默示之分管契約，亦係土地共有人間之舉措具有表彰或足以間接推知具有合意分管、使用系爭土地之意，始足當之。然稽之系爭土地使用同意書僅純係土地共有人單方各自分別所簽具之文件已如上述，且系爭土地使用同意書亦未述明各自分管之標的土地，復無具體言明分管界址，僅單純載明同意由黃永日使用系爭1138地號土地，即顯難認系爭土地使用同意書即係屬被告所指之系爭1138地號土地分管契約。準此，被告辯稱系爭1138地號土地上存有不定期基地租賃契約而對建物受讓者即被告繼續存在，及系爭1138地號土地原共有人黃承生、黃寶閑、謝承竹間成立分管契約，繼受系爭1138地號土地共有人地位之兩造應受分管契約拘束云云，均無所據而不足採。
⑷至於，被告另提出土地使用同意之權利轉讓書（被證二），
乃係黃永日於96年11月19日所自行書具指稱其已取得系爭1138地號土地原共有人黃寶閑及謝承竹同意，將土地使用同意權轉讓予被告之文件，然其上並無系爭1138地號土地原共有人黃寶閑及謝承竹之簽名用印（見本院卷一第48頁至第49頁），則渠等是否果真同意由被告繼續占有使用系爭1138地號土地已非無疑，況此尚欠缺系爭1138地號土地原另共有人黃承生之同意權利轉讓書，其效力顯非完整，再者，系爭1138地號土地原共有人黃寶閑及謝承竹復於96年11月29日以龍潭南龍存證信函274號、275號寄予被告，載明系爭88年契約已於95年4月15日租期屆滿等旨（原證九）而如上述，益徵該土地使用同意之權利轉讓書僅係黃永日所單方書立，並無系爭1138地號土地使用同意轉讓之效力。
⑸至於，被告雖另謂原告提領其所提存租金之舉乃係自認為不
定期租賃契約之出租人地位，對被告所有建物係依期間不定期基地租賃關係合法占用系爭1138地號土地為認諾云云，然稽之被告所提出之原告律師函主旨載明為「羅紹烘將以收取相當於租金之不當得利之地位，向新竹地方法院提存所請領被告所提存之72萬元」，且該函全文並無承認租約或出租人或租金之記載（見本院卷一第216頁），而原告亦尚未請領該提存之款項，故被告辯稱原告對其前合法占用系爭1138地號土地為認諾云云，顯無所據而不足採。此外，被告復未能提出其他證據資料以證明其確有使用系爭1138地號土地之權利，則被告既無法證明其占有系爭1138地號土地具有何正當權源，是原告主張被告未經系爭土地共有人同意無權占用系爭1138地號土地乙節，應堪信為真。
⒉就系爭1139之1地號部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。查原告主張分割前系爭1139之1地號土地為被告所一體承受，並遭被告於其上設立2支大型直立式招牌（俗稱T霸招牌），且劃設停車格供消費民眾使用而無權占有，並提出現場照片（原證六、原證十），且引證人黃永進於本院103年4月14日言詞辯論期日證稱「（原告訴訟代理人問：後來1138租給黃永日時或之後，1139之1有無租給黃永日？）沒有租，黃永日是直接使用沒有打租約，是從黃永日等三人向原地主買回後就開始使用，黃永日把他當成停車場。」（見本院卷一第184頁背面）等語為憑。
⑵稽之原告所提出之現場照片僅顯示有數輛機車及汽車停放，
已難認該等機車及汽車停放處即係分割前系爭1139之1地號土地，亦難認此等機車及汽車停放行為即係被告所為或指示之排他占用行為，況且更無從由該現場照片得知拍攝時點是否即為被告持有分割前系爭1139之1地號土地之期間，故原告提出原證六、原證十之照片自無從作為被告無權占用分割前系爭1139之1地號土地之證明。至於，證人黃永進於本院之上開證述，乃係證稱黃永日將分割前系爭1139之1地號土地作為停車場使用，並非證稱被告將分割前系爭1139之1地號土地作為停車場使用，亦無從引為被告無權占用分割前系爭1139之1地號土地之證明。
⑶末以，本院於103年9月10日至現場勘驗並囑託桃園市大溪
地政事務所就原告所指2支大型直立式招牌占有部分之位置進行測量，經桃園市大溪地政事務所現場測量並製作103年
9月10日土地複丈成果圖在卷，有103年9月10日勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷二第2至
7頁、第13頁），且為原告所不爭執，據此，原告所指之2支大型直立式招牌實係坐落於黃唐段1139地號土地上，而位於土地複丈成果圖編號A、B所示位置，並非坐落於系爭1139之1地號土地上，故原告指稱分割前系爭1139之1地號土地遭被告以2支大型直立式招牌無權占用云云，亦屬無稽。
此外，原告復未能提出其他文件證據資料以證明被告就分割前系爭1139之1地號土地有排他占用之行為，故原告主張被告未經系爭土地共有人同意，於附表所示期間無權占用分割前系爭1139之1地號土地云云，為無理由，並不足採。
㈡被告是否受有不當得利致原告受損害？其數額為何？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告持有坐落分割前系爭1138地號土地上建物期間無權占有分割前系爭1138地號土地，已如前述，則原告依不當得利法律關係請求無權占用分割前系爭1138地號土地之被告返還相當於租金之利益，自有理由；至於就分割前系爭1139之1地號土地部分，原告因未能舉證證明被告於附表所示期間有何無權占用之行為，業如上述，則原告就分割前系爭1139之1地號土地部分請求被告給付不當得利或侵權行為云云，自屬無稽。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。再按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條第1項不得超過土地及其建築物申報總價年息百分之十規定之適用（最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照）。
⒊經查，坐落系爭1138地號土地上之建物係位於桃園市○○鄉
○○路二段，且被告前於持有期間將之出租係供他人開設店面營業使用乙情，為兩造所不爭執，是系爭不動產應可供作營業用，其使用收益之價值自非一般供住宅用之房屋可比，其所約定之租金，自不受土地法第97條第1項不得超過土地及其建築物申報總價年息百分之十規定之適用，應可認定。本院審酌系爭1138地號土地鄰近第二高速公路龍潭交流道、附近有三家公車停靠站牌，及該地前為知名花生軟糖店家營業處所，復曾出租予便當店、便利商店、茶葉店經營，顯見系爭1138地號土地對外交通便利、經濟繁榮，再參諸原告所提出系爭88年契約第4條約定「第一年至第二年每月租金9萬元、第三年至第四年為10.5萬元、第五年至第七年為12萬元」，及鄰近不動產租賃契約書第三條約定「租金每月個
12萬1,500元」（見本院卷一第58頁背面、第203頁）等情綜合考量，認系爭1138地號土地租金以每月12萬元計算，應稱妥適。
⒋再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126
條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、95年度第17次民事庭會議決議），是原告得對被告主張相當於租金之不當得利，其請求權時效應僅有5年，而原告係102年11月6日具狀提起本件訴訟，有起訴狀上本院收文章戳可稽（見本院卷一第1頁）則原告僅得就起訴前5年即102年11月5日起至97年11月
6日間為請求，97年11月6日以前之請求權應已時效消滅，被告為消滅時效之抗辯自屬有據；又坐落系爭1138地號上之建物業於102年9月間已轉讓予第三人戴國政乙節，亦為兩造所不爭執，而原告請求計算系爭1138地號土地之不當得利期間亦係至102年8月，故原告得對被告請求相當於租金之不當得利期間應為97年11月6日起至102年8月間，即共57個月又25天，逾此期間，則無理由。另原告雖指稱被告提存96年12月17日起至97年10月16日止之租金72萬元於臺灣新竹地方法院提存所，此部分請求權因被告已為履行，不生時效消滅云云，惟稽之被告係於上開相當於租金之不當得利請求權時效期間內之98年6月23日提存上開款項（見本院卷一第51頁），並不影響上開相當於租金之不當得利請求權時效期間之認定，故原告所指並無理由，至被告上開所提存之72萬元是否即得為原告所領取，則與本件爭點無涉，應由兩造另循途徑解決紛爭，併此指明。
⒌準此，原告就系爭1138地號土地之權利範圍為3分之2，且
原告就系爭1138地號土地得對被告請求相當於租金之不當得利期間為97年11月6日起至102年8月間，即共57個月又25天，而系爭1138地號土地租金經本院認定以每月12萬元計算為宜，均如上述，是原告就系爭1138地號土地得對被告請求相當於租金之不當得利應為462萬6,667元（計算式：《120,00057＋120,0003025》2/3），逾此數額之請求，則無理由，不應准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第
203條分別定有明文。經查，原告依民法不當得利之規定請求被告給付462萬6,667元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
2年11月28日（本件起訴狀繕本雖係102年11月26日寄存送達予龍潭分駐所，然被告於102年11月27日即提出律師委任狀，而為本院於102年11月28日所收狀，有送達證書及該委任狀附於本院卷一第24、25頁可稽，顯見被告至遲應於102年11月27日即收受起訴狀繕本之送達，故本院認應以102年11月27日為被告收受起訴狀繕本之日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。另原告係主張依民法不當得利請求權及侵權行為損害賠償請求權選擇合併，請求法院擇一為勝訴之判決，而本院既已依民法不當得利規定為原告勝訴之判決，則就原告主張侵權行為損害賠償請求權使之部分，即無審究之必要，併予敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年2月5日
民事第二庭法官陳雅瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月5日
書記官吳仁心附表┌─┬────┬──────┬────┬────┬────┐│編│地號│請求期間│原告權利│每月租金│合計││號│││範圍│││├─┼────┼──────┼────┼────┼────┤│1│系爭1138│96年12月17日│3分之2│13萬元│884萬元│││地號│起至102年8│││││││月，計68個月││││├─┼────┼──────┼────┼────┼────┤│2│系爭1139│96年12月17日│7分之4│1萬5000│27萬元│││之1地號│起至98年6月││元│││││24日止，計18│││││││個月││││││├──────┼────┼────┼────┤│││98年7月起至│7分之6│2萬元│100萬元││││102年8月止│││││││，計50個月││││├─┴────┼──────┼────┼────┼────┤│合計││││1011萬元│└──────┴──────┴────┴────┴────┘