裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國103年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第118號上訴人即被告 殷僑生 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
102年度審訴字第2638號中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第3912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、殷僑生前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月21日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5639號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年3月4日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4832號為不起訴處分確定；再於99年、100年間因妨害公務、持有毒品、過失傷害案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3月確定（經裁定應執行有期徒刑9月確定），上開各罪接續執行過失傷害罪之拘役50日，於101年4月23日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月28日5時許，在綽號「嘉真」之友人停放在臺南市○○路邊之自用小客車內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於102年3月28日9時許持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至臺南市○○區○○街○○○巷○○○○號4樓殷僑生住處執行搜索，復經殷僑生同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─㈠按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，
刑事訴訟法第5條第1項定有明文。又被告所在地係指被告起訴當時所在之地，其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問，被告羈押所在地之法院亦係有管轄權之法院（司法院院解字第3825號、院字第1247號解釋、最高法院87年度臺上字第3063號判決意旨參照）。上訴人即被告殷僑生（下稱被告）本件犯罪地（臺南市○○路邊）、住所地（臺南市○○區○○街○○○巷○○○○號4樓），固然均非在原審臺灣高雄地方法院管轄內，惟被告於102年4月4日以受刑人身分進入法務部矯正署高雄監獄執行，而本件則於102年10月25日繫屬臺灣高雄地方法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署102年10月24日函上蓋用之臺灣高雄地方法院刑事科收案章（102年10月25日）在卷可按（見本院卷第52-61頁，原審卷第1-3頁）。是依上開說明，原審臺灣高雄地方法院就被告本件犯行，自有管轄權，合先敘明。
㈡本判決理由所援用之證據資料，被告、公訴人於本院言詞辯
論終結前，均同意有證據能力（見本院卷第43-44頁），本院並依被告聲請傳訊證人 簡國欽 到庭進行交互詰問；爰審酌上開證據，就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─㈠上開事實，業據被告於警詢、原審、本院均坦承不諱（見警
卷第7頁，原審卷第31-32頁，本院卷第40-41、75頁）；且被告經警採尿經送鑑定結果呈嗎啡陽性反應，有正修大學超微量研究科技中心102年4月16日尿液檢驗報告、臺南市政府警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表、採尿同意書在卷可稽（見警卷第9-11頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年
後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月21日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5639號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年3月4日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4832號為不起訴處分確定等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告再犯本件施用第一級毒品犯行，雖距離上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應依法論科。
㈢論罪、累犯⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪，其持有海洛因復進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告前於99年、100年間因妨害公務、持有毒品、過失傷害
案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3月確定（經裁定應執行有期徒刑9月確定），上開各罪接續執行過失傷害罪之拘役50日，於101年4月23日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由：
⑴原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條、第47條第1項規定；並審酌被告經觀察勒戒及徒刑執行後，仍未戒除毒品，再次施用毒品，且其另於101年間，亦有同種施用毒品犯行，經法院論罪科刑確定，有前案紀錄表可查，又依其所述，僅因朋友慫恿之下即再為本件施用毒品犯行，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，本案犯罪次數為1次，並考量施用毒品乃自戕行為，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成危害並非直接、鉅大，及其自陳高職畢業之學歷等一切情狀，量處有期徒刑10月。
⑵經核原審認事用法，核無不合。被告則以「供出其毒品來源
為綽號『阿樂』之 范光復 ，應有毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用；且被告之尿液鑑定嗎啡濃度僅655ng/ml，僅超標155ng/ml，被告已有戒除脫離毒品之決心，原審量刑過重」為由，提起上訴。惟：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查其前手及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件（最高法院97年度臺上字第1475、1251號判決意旨參照）。經查，證人即臺南市政府警察局第一分局員警簡國欽於本院證稱：「我們警方是依據通訊監察得知范光復有販賣毒品，被告殷僑生有向范光復購買，所以才同步聲請搜索票，第一天是先捉藥頭范光復，後來請被告殷僑生到案作證配合指認范光復」等語（見本院卷第74頁），且依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102年度偵字第4679號等案起訴書記載「范光復於102年3月27日經警持臺灣臺南地方法院法官所核發之搜索票搜索查獲」，有該起訴書在卷可稽（見本院卷第62-69頁），而被告則係於102年3月28日始為警搜索查獲。足認范光復於102年3月27日為警查獲，非因被告供述而遭查獲，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
②又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
經查，被告前於82年、87年、90年、92年、94年、97年、99年、101年間已有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見前此之觀察勒戒或科刑判決之量刑，均並未能使被告心生警惕，達到戒絕毒癮之目的，本件量刑自不宜再從輕；且施用第一級毒品罪法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，原審依累犯規定加重其刑、並審酌被告上開犯罪情狀後，量處被告有期徒刑10月，僅略高於最低法定刑之刑，尚未及中度之刑，原審量刑自無偏執一端，致明顯失出失入情形。
⑶是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國103年3月28日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月28日
書記官林佳蓉附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。