裁判字號：臺灣花蓮地方法院88年訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國90年10月26日
裁判案由：違反稅捐稽徵法
臺灣花蓮地方法院刑事判決八十八年度訴字第四一號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人曾冠棋右列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第三二八三號），本院判決如左︰
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於花蓮市○○路○○○號毅龍營造有限公司（下稱毅龍公司）之負責人，為納稅義務人，其於民國八十一年至八十三年間承包明毅建設股份有限公司（下稱明毅公司）興建優境高爾夫大廈工程時，基於概括犯意，以不正當之方法短漏開統一發票金額新台幣（下同）四千八百零八萬三千元，致短漏報銷售額四千五百七十九萬三千三百三十四元，其逃漏之營業稅共計二百二十八萬九千六百六十六元，足以生損害於稅收之公平性，因認被告涉犯稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。依原判決記載之事實，上訴人僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祇能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪（最高法院七十四年度台上字第五四九七號判例意旨參照）。而最高法院七十三年度第四次刑事庭會議決議㈡所採之乙說，更對該條之構成要件進一步闡釋如下：稅捐稽徵法第四十一條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為其犯罪構成要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本旨符合。例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是，蓋以此等行為含有惡性，性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任。對於其他違反稅法行為，例如不開立統一發票或不依規定申報稅課等等行為，各稅法上另訂有罰鍰罰則，並責令補繳稅款為已足，如另無逃漏稅捐之積極行為，不可納歸刑罰之範疇，此種單純不作為在法律上之評價，不能認與該法第四十一條詐術漏稅之違法特性同視。依該罪構成要件，必須作為方足以表現其違法之惡性，消極的不作為，縱有侵害稅捐稽徵之法益，亦難謂與作為之情形等價，故不能以該罪相繩。
三、訊據被告固坦承其為毅龍公司之負責人等情不諱，惟堅決否認其涉前開公訴人所指之罪嫌，其選任辯護人辯護意旨略以：
㈠本件花蓮縣稅捐稽徵處認定被告所開設毅龍公司漏開統一發票致漏報銷售額核定
逃漏營業稅二百二十八萬九千六百六十六元，應處漏稅罰鍰一千一百四十萬八千三百元，應補營業稅二百二十八萬九千六百六十六元云云，其所持之證據為談話筆錄三份、其他相關資料八十四紙，而依查扣之帳冊資料直接認定毅龍公司於八
十一、八十二年間承攬明毅公司優境高爾夫華夏二期工程價額七千二百五十萬元（第一期部分四千八百萬元，第二期二千四百五十萬元），僅開立發票二千四百四十一萬七千零四十元（含稅），故漏報銷售金額，惟毅龍公司向明毅公司承攬上開工程，係採包工不包料之方式，材料部分由毅龍公司代為向廠商訂購，毅龍公司依合約所訂之承攬總價開立發票，並無任何短漏之情形，花蓮縣稅捐稽徵處依據之帳冊，乃明毅公司之帳冊，而非毅龍公司之帳冊。
㈡被告為毅龍公司之負責人，同時也是明毅公司之大股東及實際負責人，因此明毅
公司關於上述工程雖僅承攬營造工程之施工部分（不包括材料），但亦將工地管理、材料之進料等，委託毅龍公司兼管，因為貨料由毅龍公司代為購買，當然亦由毅龍公司代為付款（即毅龍公司統一請款後，給付各下游廠商），毅龍公司既然只是代付貨款，當然下游廠商之發票亦直接以明毅公司為買受人而開立，而毅龍公司承攬工程施工部分應開立之發票一千八百萬元（優境第一期）及六百四十一萬七千元（優境第二期）均已足額開立，當不生違反稅捐稽徵法之問題。
㈢況退萬步言，即便毅龍公司真有漏報營業稅額，亦只是單純短漏報之不作為，別
無逃漏稅捐之積極行為，依據最高法院七十四年度台上字第五四九七號判例意旨，自不構成違反稅捐稽徵法之詐術逃漏稅捐罪。
四、經查：公訴人以被告為毅龍公司之負責人，該公司於八十一年至八十三年間，承包明毅公司興建優境高爾夫大廈工程時，以短漏開統一發票金額之方法，致逃漏營業稅二百二十八萬九千六百六十六元等情縱係屬實，惟依前述最高法院判例意旨及最高法院刑事庭決議內容可知，稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，係屬作為犯，而非不作為犯，如僅為單純漏報之消極行為，別無類似詐術、以積極方法逃漏稅捐之不正當方法，只能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪，而遍觀本案全盤證據資料，並無其他證據可以證明被告有以詐術或其他類似詐術性質之不正當方法逃漏稅捐之行為，自不能以稅捐稽徵法第四十一條之罪責相繩。此外，再經本院依職權調查結果後，亦無其他確切之證據足認被告涉有本件犯行，揆諸首揭規定，自應對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
中華民國九十年十月二十六日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法官楊碧惠右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
法院書記官中華民國九十年十月三十一日