裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第4號刑事判決
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第4號上訴人即被告 余嚴效 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第593號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第3254號、第3255號、第7467號、第7468號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決附表二編號3部分撤銷。
余嚴效無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告 俞嚴效 意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年2月23日19時58分許，在被告位於新竹縣○○鄉○○街00號住處外之 邱臣賢 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內，以新臺幣(下同)1萬元之價格販賣愷他命10公克予邱臣賢(即原判決附表二編號3部分)。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、原判決附表二編號3部分業經最高法院撤銷發回，其餘部分則經最高法院駁回上訴確定，是本院僅就原判決附表二編號3部分進行審理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人邱臣賢之證述、被告住處之監視器主機、新竹縣政府警察局000000000號數位勘察報告、新竹縣政府警察局竹東分局警員108年7月2日報告及所附上開監視器主機錄影畫面翻拍照片、愷他命18包（總毛重1373.8公克）、分裝袋1包、刮勺2個、吸食器1組、電子磅秤2台、現金89萬6,900元、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、帳冊1本、點鈔機1台、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片為主要論據。
五、被告否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當天邱臣賢開車經過我家，就停下來，我在家裡看到邱臣賢的車子停在我家門口，就走出去，我跟邱臣賢聊我的車子，因為我當天剛好從臺北牽新車回家，我試開邱臣賢的車子，邱臣賢也試開我的車子，當天還有 何國祥 在我家，何國祥也出來跟我們一起聊車子，我們互相開完對方的車子之後，還是繼續聊天，邱臣賢完全沒有提到要購買愷他命等語。經查：
㈠不爭執事實
邱臣賢於108年2月23日19時58分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至被告位於新竹縣○○鄉○○街00號住處外停放後，下車與被告聊天交談，之後被告有試駕邱臣賢前開自用小客車一情，業據被告於本院審理中坦承不諱(本院卷第50頁)，核與證人邱臣賢於警詢、偵查及原審審理中之證述相符(偵字第3254號卷第263至264、283至284頁，原審卷一第389至398頁)，並有原審勘驗案發現場監視錄影畫面之勘驗筆錄存卷可佐(原審卷一第235至238頁)，此部分事實合先認定。
㈡本件爭點為，被告與邱臣賢於前開時地交談時，有無談及毒
品交易事宜，及被告試駕邱臣賢之自用小客車時，有無在車上進行毒品交易。茲論述如下：
⒈證人邱臣賢於警詢中證稱：當天我開車去被告家門口，當時
他家有朋友在，不方便交易，我把錢放在我車上，被告上我的車，把愷他命放在我車上，我以1萬元向被告購買10公克愷他命，毒品交易完成後，被告把我的車子開回來等語(偵字第3254號卷第263至264頁)。
⒉證人邱臣賢於偵查中證稱：我與被告是用Facetime聯繫，我
大部分都直接去他家找他，不一定會先聯繫，我知道他家有監視器，但我都是在他家的廚房，監視器拍不到的地方交易，當天我開車到被告住處購買愷他命，我進去裡面客廳發現他家還有別人在，是我不認識的人，我就走出來，被告也跟著出來，他當時剛買了一部新車，我就在外面跟他聊他的新車，並私下講我要購買愷他命，被告就說要試開我的車，事實上是到我車上交易，我當時把1萬元現金放在車上，被告就去開我的車繞了一圈回來，且將愷他命放在我車上的排檔處的杯架上，就把車子開回來還我了等語（偵字第3254號卷第283至284頁，偵字第3255號卷第234至235頁）。
⒊證人邱臣賢於原審審理中證稱：我先去被告家，開我的車，
進去他家裡，就是鐵門裡面，因為他家裡還有別的人，我們就在外面聊天，他剛買新車，就看看他的新車，跟他討論車子，並跟他說我要愷他命，被告就藉著開我的車，開出去回來，我們就交易完成，我想不起來我有無試開被告的車，我原本去找被告的目的就是要買愷他命，好像是上他的車之後，私下跟他說要買愷他命，我說要買1萬元，1萬元是過去時就放在車上排檔桿旁邊的置杯架，錢折起來放在那邊，沒有任何包裝，我沒有把1萬元帶下車是因為我不知道會不會交易成功，我現在想不起來在何機會跟被告說要買愷他命，因為有「 何董 」(即何國祥)在旁邊，他不是我們這個圈子，他沒有在吸毒，所以不可能在他面前講要買，我記得當下是說要跟被告拿1萬元愷他命，好像不是馬上，旁邊有「何董」，一下聊車，一下幹嘛的，摸東摸西這樣子，我記得是有在看車子，好像一下看前面，一下看後面，我實在是想不起來了，當時是跟被告說「1萬元的米」，並說錢在車上等語（原審卷一第389至398頁）。⒋觀諸證人邱臣賢前開證述，其就毒品交易地點在被告住處外
，係利用被告試開其車輛時在車上交易完成，及以1萬元購買愷他命10公克等情，所述固屬一致，然就其當天係進入被告住處客廳或僅進入鐵門，係在被告住處外或到被告車上向被告表示要購買愷他命，其與被告談論毒品交易時「何董」是否在旁邊等節，所述前後矛盾。而證人邱臣賢因就上述各節所述不符，經交互詰問後又改稱「我實在是想不起來了」，衡情毒品交易係屬違法行為，向為偵查機關所嚴厲查緝，且對犯罪者所處之刑度甚重，證人邱臣賢亦因販賣第三級毒品犯行，經本院以109年度上訴字第647號判決確定，有該案判決書在卷可查(本院卷第13至17頁，本院前審卷第315至345頁)，其對於毒品交易事宜理當十分審慎、記憶深刻，而就被告當天到達被告住處後之經過、與被告談論毒品交易之過程、時機、有無他人在場等節，核與販賣毒品之主要事實密切攸關，而非僅係毒品交易之枝節事項，證人邱臣賢就上開各節當無記憶不清或疏未注意之理，是其就上開各節前後所述出入甚大，甚至經一再詰問後答以「想不起來」，足認其所述顯有瑕疵，已難遽採。又證人邱臣賢既證稱因被告住處廚房無監視器，故通常在該處交易毒品等情，本件卻在被告住處外有監視器之處與被告談論毒品交易事宜，核與其過去交易習慣有悖。另證人邱臣賢固證稱不可能在「何董」旁邊談論毒品交易事宜一情，又改稱其向被告表示要購買愷他命時，「何董」在旁邊乙節，衡以販賣毒品屬違法行為，為免遭人發覺犯罪或遭檢警查緝，毒品交易均於隱密狀況下進行，證人邱臣賢卻於「何董」在旁邊時與被告談論毒品交易事宜，亦與一般經驗法則不符，其所述顯有疑問，難認確屬實在。
⒌證人何國祥於本院審理中證稱：當天我去被告住處聊天，邱
臣賢是慢來的，他到時我跟被告去打招呼，我有在被告住處跟被告、邱臣賢一起看車，過程中我有聽到他們談論車子內裝、配備之類的事情，沒有聽到邱臣賢跟被告說要買毒品，聊完後就準備試駕，(經提示案發現場監視錄影畫面後表示)我有上前到右後座(即邱臣賢之車輛)旁邊，也有探頭注視車內狀況，中控台置杯架上放的不是飲料就是吐檳榔汁的杯子，我沒有看到1萬元現金等語(本院卷第83至91頁)。⒍由證人何國祥前開證述可知，當天何國祥先到被告住處，邱
臣賢後到被告住處，邱臣賢到被告住處後，即與被告及何國祥一起看車、試車、談論車輛事宜，過程中均未聞邱臣賢向被告表示購買毒品事宜，且何國祥探頭注視邱臣賢之車內狀況時，僅在中控台置杯架看到飲料、杯子等物，並未見1萬元現金，核與證人邱臣賢前述其與被告談論車輛事宜時，向被告表示購買愷他命，並將價金1萬元放在排檔桿旁邊之置杯架等情明顯矛盾，是證人邱臣賢所述是否與事實相符，實有疑問。⒎經原審勘驗案發現場監視錄影畫面，勘驗結果如下，有原審勘驗筆錄存卷可查(原審卷一第235至238頁)：
①19:20:00檔案開始，LEXUS自小客車(下稱L車)停放於白線內住處門前。
②19:24:13車號000-0000號自小客車(下稱A車)開至路邊停放後
，邱臣賢自A車駕駛座下車，被告手拿一包包夾在左腋下走出與邱臣賢交談，隨後另一男子自屋內走出，邱臣賢走向屋內方向，消失於畫面右方。
③19:25:05被告走向L車尾，邱臣賢及另兩名男子自畫面右方出
現，邱臣賢與被告在L車尾交談，被告打開包包拿鑰匙交給邱臣賢，邱打開L車駕駛座車門後坐進去(未關車門)，眾人走近L車駕駛座車門邊交談。
④19:26:47邱臣賢駕L車離去，其中一名男子站門口觀望後走向住處方向消失於畫面右方。
⑤19:31:00邱臣賢駕L車回來，打開車門，被告與另兩名男子走近L車駕駛座彼此交談。
⑥19:32:03全部人走向住處方向消失於畫面右方。
⑦19:35:12邱臣賢自畫面右下方出現，伸手拉L車副駕車門，發
現打不開往後退了兩步後再走向住處方向消失於畫面右方。⑧19:35:54兩名男子自畫面右方出現跨越馬路後走向對面某台
自小客車，駕駛該車並迴轉後暫停於路中央，副駕駛座一男子下車走向畫面右方路邊，隨後有一人騎乘機車自畫面右方離去。同時畫面右方被告出現開啟L車駕駛座車門後，又再度走向住處方向後消失於畫面右方。
⑨19:38:56邱臣賢自畫面右方走出後短暫停留再度走向畫面右方消失。
⑩19:44:13被告自畫面右方走出至L車駕駛座車門旁後折返，消失於畫面右方。
⑪19:44:45被告自畫面右方走出至L車駕駛座旁並開啟車門，邊抽菸邊講手機，之後坐入駕駛座(未關車門)。
⑫19:45:45邱臣賢與另一著短袖衣男子(即何國祥)自畫面右方出現，走至L車駕駛座車門旁，三人邊抽菸邊交談。
⑬19:46:30邱臣賢走向畫面右方後消失，剩L車駕駛座之被告與短袖衣男子交談。
⑭19:47:41被告自駕駛座起身走出車外，其與短袖衣男子走向畫面右方後消失，L車駕駛座車門未關上。
⑮19:49:29短袖衣男子先自畫面右方走出至L車尾處，邱臣賢與
被告陸續走出，被告坐進L車駕駛座(未關門)，短袖衣男子走至L車側，邱臣賢站在L車尾處觀望一陣後，三人聚於L車駕駛座車門旁交談。
⑯19:50:31邱臣賢走向畫面右方消失，剩短袖衣男子與被告交談。
⑰19:51:20短袖衣男子開啟L車左後車門。
⑱19:51:40被告自L車駕駛座下車後走向A車再折返與短袖衣男子邱臣賢交談。
⑲19:52:13邱臣賢開啟L車左後車門坐入，隨後被告坐入L車駕駛座，短袖衣男子站於車側，車門均未關上，三人交談。
⑳19:53:20邱臣賢自L車左後座走出走向A車並開啟A車右後車門
坐進去，短袖衣男子走近與邱臣賢交談，並來回往返於兩車間三人互相交談。
㉑19:54:06被告自L車駕駛座起身走向A右後車門，與邱臣賢交
談後折返至L車坐後車門，被告來回折返兩次於A車與L車之間，似在比較兩車差別。
㉒19:55:40邱臣賢自A車下車走至L車駕駛座觀望後又折返至A
車副駕駛座並打開車門，三人於A車副駕駛座門旁交談，後邱臣賢關上A車之門後走向L車駕駛座上之被告交談，被告並起身走至A車側觀察A車，兩人持續交談，後兩人走向住處方向消失於畫面右方(L車駕駛座車門未關)。
㉓19:56:49被告自畫面右方走出至L車駕駛座旁彎腰探身入內，隨即出來並將車門關上，走向畫面右方消失。
㉔19:57:22邱臣賢自畫面右方走出並拿手機拍A車車側後折返與
被告交談，被告自畫面右方走至L車身側及A車間來回觀察兩車車框處，三人持續於L車側交談。
㉕19:59:56邱臣賢將車鑰匙交給被告，被告開走A車，左腋下挾
著皮包。短袖上衣男與邱臣賢於L車側聊天，短袖上衣男並走至L車尾處持續與邱臣賢交談，後走向畫面右方消失。
㉖20:03:14被告開A車回來，並將A車停於畫面左下方處。
㉗20:03:53被告自畫面右下方出現走向住處方向。
㉘20:04:09被告走至L車旁開啟駕駛座車門，三人在車門旁持續交談，後邱臣賢上車，後被告將車門關上。
㉙20:05:18檔案結束。
⒏由上開勘驗結果可見，邱臣賢駕車到被告住處外後，被告、
邱臣賢、另兩名不知名男子、何國祥多次往返邱臣賢車輛及被告車輛之間，並有開啟車門、觀察車輛、試坐車輛、相互交談之舉動，被告、邱臣賢並分別駕駛對方車輛短暫離去後再駛回，堪認被告所辯當天其與邱臣賢談論其車輛，並互相試駕對方車輛等語，尚有所憑，足見邱臣賢到被告住處外後，係與被告談論車輛、比較兩車差別，而未見邱臣賢有與被告談論毒品交易事宜之客觀行為或跡證。而由上開勘驗結果可知，係邱臣賢先試駕被告車輛，被告再試駕邱臣賢車輛，亦與被告所辯當天其與邱臣賢互相試駕對方車輛等語相符，惟證人邱臣賢於警詢及偵查中均未證稱其有試駕被告車輛一情，僅證稱被告試駕其車輛乙節，更於原審審理中證稱想不起來其有無試開被告車輛等語，則邱臣賢既與被告談論被告車輛、比較兩車差別，並有試駕被告車輛之舉動，卻於作證時未曾提及其試駕被告車輛一事，顯有刻意省略其與被告互動過程中重要事項之情，是其所述是否屬實，實堪質疑。再由上開勘驗結果可見，邱臣賢到被告住處外後，與被告互動過程中，全程均有他人在場(先是另兩名不知名男子，後是何國祥)，何國祥甚至多次在邱臣賢車旁與邱臣賢、被告交談，則邱臣賢如何在此過程中向被告表示要購買愷他命、如何將現金1萬元放在車內排檔桿旁邊之置杯架而不被發現、被告如何將愷他命拿出來放在車內而不被發現，均有事實上之困難，益徵證人邱臣賢所述其與被告談論車輛事宜時，向被告表示購買愷他命，並將價金1萬元放在排檔桿旁邊之置杯架等情，實堪質疑。
⒐公訴檢察官雖指稱：證人何國祥之證述與上開勘驗結果不符
，足認其所述係維護被告之詞，不足採信等情。然證人何國祥當天有無自行單獨試駕車輛或有無與被告共同試駕車輛、係與被告一同出來向邱臣賢打招呼或與被告先後出來向邱臣賢打招呼、有無試乘後座或僅探頭去看、被告手上拿著手機、香菸或包包等節，均屬三人互動過程之枝節事項，而證人何國祥就邱臣賢到場後，被告有試駕邱臣賢之車輛，邱臣賢與被告有談論車輛事宜，其有看到車輛內裝，僅在中控台置杯架看到飲料、杯子等物，並未見1萬元現金等互動過程中之主要事項，均能清楚陳述，且與上開勘驗結果相符，縱其就部分枝節事項所述與上開勘驗結果不合，乃係因時隔久遠、記憶不清所致，難認其有刻意為不實陳述而維護被告之情，自不能率認其所述不可採信，公訴檢察官前開主張要無可採。
⒑本件雖扣得愷他命18包、分裝袋1包、刮勺2個、吸食器1組、
電子磅秤2台、現金89萬6,900元、行動電話2支、帳冊1本、點鈔機1台等物，惟扣案 之愷 他命係與被告另案犯行有關，業經本院以109年度上訴字第647號判決宣告沒收確定，有該案判決書在卷可查(本院卷第13至17頁，本院前審卷第315至345頁)，至其餘扣案物，依卷證資料尚無從認定與本件起訴事實有關，業經起訴書所犯法條欄記載敘明，自不能以前開扣案物為被告不利之認定，而率認被告有為本件犯行。
㈢綜上，本件除證人邱臣賢有瑕疵之單一指證外，並無其他積
極證據可資補強，尚難逕認證人邱臣賢所述屬實，而論被告以販賣第三級毒品罪責。是檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，即不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳酌上情，誤對被告為有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國110年3月16日