裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第464號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第464號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱黃泰吉上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7743號、101年度毒偵字第2173號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文邱黃泰吉犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案海洛因貳拾捌包（驗餘淨重合計伍點陸陸柒公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，包裝袋貳拾捌個沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計壹點柒肆伍公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，包裝袋陸個、玻璃吸食球壹個，均沒收；又犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款之非法攜帶刀械罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之手指虎壹組沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案海洛因貳拾捌包（驗餘淨重合計伍點陸陸柒公克）、甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計壹點柒肆伍公克）均除包裝袋外，沒收銷燬之，裝載海洛因包裝袋貳拾捌個、裝載甲基安非他命包裝袋陸個、手指虎壹組、玻璃吸食器壹個，均沒收。
事實
一、邱黃泰吉明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，未經許可，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國100年6月間某日，在高雄市某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人取得海洛因28包（其中25包驗餘淨重合計3.14公克，另2包驗餘淨重合計0.75公克，另1包驗餘淨重1.777公克，28包驗餘淨重合計5.667公克），而非法持有之。
二、邱黃泰吉前因施用毒品案件，經依本院以100年度毒聲字第205號裁定送法務部矯正署高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，於100年6月21日認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第3351號不起訴處分確定，詎其未戒絕毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月8日下午某時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，將前於100年6月間某日，在高雄市某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人拿取之甲基安非他命取出，將甲基安非他命置於玻璃吸食球中，以點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、邱黃泰吉另行起意，明知未經許可不得持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之各式刀械，竟基於持有管制刀械手指虎之犯意，於100年6月間，在高雄市某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人拿取手指虎1組，藏放在上開住處，置於自己實力支配之下，而非法持有之， 嗣基 於夜間攜帶管制刀械手指虎至公共場所之犯意，於101年3月10日凌晨1時許之夜間，將手指虎攜出，放置在所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，並自前揭住處駛出，於同日凌晨1時50分許，行經高雄市○○區○○○路○○○號統一超商之公共場所前，為警攔檢盤查，因知悉其有施用毒品等前科，復經其同意，執行搜索，自其車上之皮包內查獲海洛因28包（驗餘淨重合計5.667公克）、甲基安非他命6包（驗餘淨重分別為
0.079公克、0.074公克、0.075公克、0.157公克、0.707公克、0.653公克，合計1.745公克）、前開手指虎1組及邱黃泰吉所有，供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食球1個，而悉上情。
四、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。查本件被告邱黃泰吉依公訴意旨所載犯罪事實，認所犯均係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪，依法獨任進行審理程序。又本件於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，復依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用證據提示、交互詰問及傳聞法則有關證據能力限制等規定，是本件卷附之各證據，均得作為認定犯罪之證據。
貳、有罪部分
一、得心證之理由
㈠、前揭被告邱黃泰吉持有海洛因犯行，業據其於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第30、40頁），核與證人高雅婷、 陳昭熙 於警詢及偵查中具結、 吳命道 於偵查中具結證述之情節相符（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第7743號卷，下稱偵一卷，第8至12、78至82、117至121、147頁背面至149頁、167頁背面至168頁），又被告於101年3月10日凌晨1時50分許，行經高雄市○○區○○○路○○○號統一超商前，為警攔檢而查獲，並經其同意搜索，在車內皮包中起獲粉末25包、粉塊狀2包、白色粉末1包，經送鑑定，均含海洛因成分（其中25包，即高雄市政府警察局林園分局扣押物品目錄表，品名「海洛因編號①至㉔、㉖」，驗餘淨重合計3.14公克，另2包，即上揭扣押物品目錄表，品名「海洛因編號㉕、㉗」，驗餘淨重合計0.75公克，另1包，即上揭扣押物品目錄表，品名「凱他命毛重2.1公克」，驗餘淨重1.777公克，28包驗餘淨重合計5.667公克），此有被告之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月27日檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月10日調科壹字第10123005080號鑑定書各乙份附卷可稽（見偵一卷第14至2
0、139、158頁），均堪為補強證據，足以擔保被告前開自白與事實相符。
㈡、上開被告施用甲基安非他命之犯罪事實，業據其於本院行準備程序及審理時坦白承認（見本院卷第30、40頁），又其於101年3月10日上午10時許，經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，此有尿液採驗同意書、嫌疑人代號與真實姓名對照表（代號：林偵0036號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見偵一卷第21、23、156頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能。另警方亦在被告駕駛車輛之皮包中查扣晶體6小包，經送鑑驗，檢出均含甲基安非他命成分（即前揭扣押物品目錄表，品名「安非他命編號①至⑥」，驗餘淨重分別為0.079公克、0.074公克、0.075公克、0.157公克、0.707公克、0.653公克，合計1.745公克），此亦有前開被告之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月27日檢驗報告6紙附卷足憑（見偵一卷第14至20、133至138頁），另有被告所有，供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食球1個扣案為憑，均足以佐證被告自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第205號裁定送法務部矯正署高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，於100年6月21日認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第3351號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份附卷足稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依法應予以追訴處罰，亦為明確。
㈢、另上揭被告於夜間攜帶管制刀械手指虎至公共場所之犯罪事實，業據其於本院行準備程序及審理時供認不諱（見本院卷第30、40頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案手指虎照片等附卷可稽（見偵一卷第14至20、27頁），而扣案手指虎1組，經送鑑定，認長11.5公分、寬7公分、金屬塊製成，中有4孔以便手指套入使用，為槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，此有高雄市政府刀械鑑驗小組會議紀錄乙份在卷可考（見本院卷第25至26頁），亦足認被告前開任意性自白與事實相符。
㈣、此外，復有現場及扣押物品照片42張、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表1份附卷為佐（見偵一卷第25至27、29至
30、32、34、36至38、40、41、102至112頁；臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第2173號卷第90頁），亦可佐證被告上揭自白犯罪之真實性。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。又手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之刀械，未經許可不得持有、攜帶。再槍砲彈藥刀械管制條例第15條之加重攜帶刀械罪，係就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483號判決意旨參照），另公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園等，至於公眾得出入之場所，則指非公共場所而為不特定之公眾得隨時出入之場所而言。道路既為公眾行走、集合之場所，自屬公共場所（司法院73廳刑一字741號函研究意見參照）。本件被告於上揭時、地，未經許可，攜帶管制刀械手指虎為警查獲，其為警查獲之時間係於101年3月10日凌晨，係屬夜間，且被告攜出駕車在高○○○區○○路、東林西路等道路，即屬在公共場所攜帶管制刀械手指虎，是核被告所為，就犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2款之非法攜帶刀械罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再者，攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止；故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，至其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照），是被告攜帶手指虎前之持有行為，應為攜帶之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上揭3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰
㈡、另檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨可資參照）。
１、本件公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制第14條第3項之持有管制刀械手指虎罪嫌，然犯罪事實已敘及被告於夜間，攜帶該管制刀械手指虎至公共場所而為警查獲，此部分應構成同條例第15條第1款、第2款之非法攜帶刀械罪，揆以前揭說明，本院自應變更起訴法條，並當庭諭知被告（見本院卷第30頁），以維其權益。
２、另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，本件公訴意旨認被告就持有扣案之甲基安非他命部分，亦構成毒品危害防制條例第11條第2項之罪嫌，然此部分業據被告於本院審理時供稱：101年3月8日所施用之甲基安非他命係100年6月間向不詳之成年人拿取之甲基安非他命等語（見本院卷第30頁），此外，卷內亦無積極證據堪認扣案之甲基安非他命係被告於本件施用甲基安非他命後另行取得，且扣案甲基安非他命驗餘淨重合計僅1.745公克，數量甚微，亦無因持有純質淨重達20公克以上，該行為不法內涵應認非原本施用毒品行為所得涵蓋之情形，是本件被告就持有扣案甲基安非他命之低度行為，應認為施用之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨此部分之論罪，容有誤會，本院自不受其拘束，應予更正。
㈢、爰審酌被告國小畢業之智識程度，正值年輕，持有、施用毒品，殘害己身健康，另攜帶持有之管制刀械手指虎至公共場所，對於社會秩序亦有潛在之危害，然衡其犯後坦承之態度，前無構成累犯之犯罪紀錄，此有上開前案紀錄表乙份在卷可參，本件持有毒品之數量非鉅、攜帶手指虎至公共場所之時間亦較為短暫，並未查獲持以為傷害等行為，侵害性較為輕微，被告自承從事賣魚工作、與姊姊同住、家境貧窮等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金折算標準，並定其應執行之刑，另依刑法第41條第8項之規定諭知易科罰金折算標準。
三、沒收部分
㈠、按查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。是扣案之海洛因28包（驗餘淨重合計5.667公克）、甲基安非他命6包（驗餘淨重合計1.745公克，鑑驗用罄部分均無再沒收銷燬之必要），除各該包裝袋28個、6個外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。而上開裝載海洛因之包裝袋28個、裝載甲基安非他命之包裝袋6個，均係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，亦屬被告所有，為供本件犯行所用之物，業據被告供述甚明（見本院卷第30頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
又查扣之手指虎1組，屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之刀械，係未經許可，不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（公訴意旨誤載為刑法第38條第1項第2款）。至於另扣得之玻璃吸食球1個，已據被告供稱：
係伊所有，供本件施用甲基安非他命所用等語（見本院卷第37頁），又經本院當庭勘驗該吸食球，並無毒品粉末殘渣之跡象，此亦有勘驗筆錄1份在卷足查（見本院卷第37頁），扣押物品目錄表記載有毒品殘渣，容有誤會，是該玻璃吸食球1個，為被告所有，供本件施用毒品犯行所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收。
㈡、又按從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院99年度台上字第7809號判決意旨參照），是本件查獲含第3級毒品 硝甲西泮 （即一粒眠）4包（共38顆，公訴意旨誤載為9顆，驗餘淨重分別為1.814公克、1.797公克、1.651公克、1.616公克，詳下述），雖為第三級毒品之違禁物，然核與本案犯行無關，至於另扣案之摻有海洛因殘渣香菸1支、夾鏈袋1包、剷管3支，業據被告供稱：均係他人所有，並非伊所有，與本件犯行無關等語（見本院卷第37頁），又扣得之帳冊1張、帳冊及聯絡電話1本、行動電話5支、晶片卡3張，亦均與本件犯行無涉，而扣案之蝴蝶刀1支，經鑑定，並非管制刀械，此亦有前開高雄市政府刀械鑑驗小組會議紀錄乙份在卷可考（見本院卷第25至26頁），扣得2顆黃色橢圓形糖衣錠（即上開扣押物品目錄表品名MDMA，毛重共計0.8公克），經送鑑定，並無任何毒品成分，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月27日檢驗報告1紙在卷可按（見偵一卷第144頁），非違禁物，是前揭扣案物均非供本件犯行所用之物，皆不予沒收之宣告。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告邱黃泰吉於100年6月間某日，在高雄市某處，向真實姓名、年籍不詳之成年人取得第三級毒品硝甲西泮共38顆（公訴意旨誤載為9顆，分成4包，驗餘淨重分別為1.814公克、1.797公克、1.651公克、1.616公克），而非法持有之，認涉犯毒品危害防制條例第11條第5項（公訴意旨誤載為第3項）之持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨可供參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰，是毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，即持有第三級毒品需達純質淨重20公克以上，始為法律相繩之犯罪。
三、本件公訴意旨就被告持有扣案之硝甲西泮（即一粒眠）共38顆（公訴意旨誤為共9顆），認係涉犯毒品危害防制條例第11條第5項（公訴意旨誤載為第3項）之持有第三級毒品罪嫌，雖前揭扣案之淺橘色扁圓錠共4包（即上開扣押物品目錄表，品名「MDMA，毛重8.0公克，備考欄記載38粒」），其中1包10顆，驗後淨重1.814公克，1包10顆驗後淨重1.797公克，1包9顆驗後淨重1.651公克，1包9顆驗後淨重1.616公克，即驗後淨重合計6.878公克，均驗出硝甲西泮成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月27日檢驗報告4紙附卷足憑（見偵一卷第140至143頁），然硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，復以純質淨重係淨重乘以純度，是本件扣案之硝甲西泮驗後淨重合計僅6.878公克，純質淨重顯不可能達20公克以上，此外，復無其他積極證據堪以證明被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，顯然不該當持有第三級毒品罪，又蒞庭檢察官雖當庭表示此部分事實應予減縮（見本院卷第29頁），惟此並非撤回起訴，不生撤回起訴之效力，原因起訴而發生之訴訟繫屬關係並未消滅，僅促使法院注意（最高法院95年度台上字第4671號判決意旨參照）。準此，公訴意旨所載之前揭部分，本應為被告無罪之諭知，然起訴書認被告前述部分之犯行倘成立犯罪，與本院上開持有海洛因之論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第11項第1項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第十八庭法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月29日
書記官蔡淑貞附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。