臺灣士林地方法院94年度訴字第71號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第71號民事判決

裁判日期：民國96年06月22日

裁判案由：損害賠償

臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第71號原告丙○○訴訟代理人 王淑琍 律師被告甲○○
華營實業有限公司兼法定代理人丁○○上3人共同訴訟代理人 楊建強 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰肆拾叁萬貳仟伍佰叁拾貳元，及其中新臺幣壹佰壹拾柒萬壹仟貳佰柒拾玖元自民國九十三年十月三十日起，其中新臺幣肆萬壹仟零貳拾元自民國九十四年七月二十八日起，其中新臺幣伍拾陸萬零陸佰叁拾元自民國九十四年十月二十日起，其中新臺幣陸拾伍萬玖仟陸佰零叁元自九十五年七月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰肆拾叁萬貳仟伍佰叁拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴時，係依民法侵權行為及公司法第23條第2項等規定，請求被告負連帶損害賠償責任，並主張受有包含醫療費新臺幣（下同）15萬9,095元、醫療用品費2,585元、車資1,900元、計算至93年10月7日之看護費損害53萬2,000元、計算至93年10月14日不能工作之損害47萬7,675元、減少勞動能力之損害145萬1,640元及慰撫金80萬元等項之損害，而聲明請求給付金額為342萬2,995元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於94年7日27日，追加請求計算至94年7月27日止之看護費損害58萬6,000元（下稱第1次擴張），聲明金額擴張為401萬0,895元，暨上述起訴聲明金額、58萬6,000元，分別自起訴狀繕本送達翌日、第1次擴張狀繕本送達翌日（即94年7月28日）起算之法定遲延利息。
復於94年10月19日，追加請求計算至94年10月17日之看護費損害16萬4,000元及計算至94年10月14日不能工作之損害63萬6,900元（下稱第2次擴張），聲明金額擴張為480萬9,895元，暨起訴聲明金額、58萬6,000元、80萬900元，分別自起訴狀繕本送達翌日、94年7月28日（即第1次擴張狀繕本送達翌日）、第2次擴張狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。復於95年7月4日，再追加請求計算95年2月5日之看護費損害74萬5,400元、不能工作之損害21萬2,300元，及更正勞動能力減少之損害為4,18萬3,052元（下稱第3次擴張），聲明金額擴張797萬5,407元，及起訴金額、58萬6,000元、8萬900元及餘款，分別自起訴狀繕本送達翌日、94年7月28日、94年10月19日、第3次擴張狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。最後於95年7月19日減縮聲明金額為797萬3,507元，及補正確定上述餘款金額，並更正利息起算日，如後述原告聲明欄所載。經核，原告數次追加請求之損害，均係基於同一傷害之基礎事實，並為擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之要件，自屬合法，合先敘明。
二、原告主張：㈠被告甲○○受僱於被告華營實業有限公司（下稱華營公司），擔任駕駛堆高機裝卸貨櫃物品之職務。其明知應經堆高機操作訓練合格始得駕駛堆高機，卻未經訓練合格，於民國（下同）93年1月15日在臺北市○○區○○街臨
235號華營公司倉儲廠（下稱系爭倉儲），駕駛堆高機（2噸半）裝卸貨櫃物品，且未設置必要安全措施及警告標語，亦疏未注意四周是否有人員經過，在無人指揮下，逕由貨櫃後方艙門倒車出來，適原告至系爭倉儲提貨，自其後方經過時，遭堆高機撞倒，左後輪並碾壓過原告左、右大腿膝蓋上方，被告甲○○一時緊張，繼續駕駛堆高機前進，左後輪再度碾過原告同一部位，致原告受有兩側股骨中段粉碎性骨折、兩側小腿多處擦傷、胸廓挫傷等傷害。被告甲○○已經本院93年度士交簡字第1306號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定。依民法第184第1項及第188條規定，被告甲○○與華營公司應負連帶賠償責任。㈡又被告華營公司主要業務為貨櫃出租及相關經營之投資，為行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年2月14日台85勞安三字第105410號公告，指定適用勞工安全衛生法之行業。依勞工安全衛生設施規則第126條規定，就荷重在1公噸以上之堆高機，應指派經特殊安全衛生教育訓練人員操作之。而被告丁○○為被告華營公司之負責人，違反上開規定，僱用未經訓練合格之被告甲○○駕駛堆高機裝卸貨櫃，致釀成本件災害，依民法第184條第2項、第185條第1項前段及公司法第23條規定，被告丁○○亦應與華營公司負連帶賠償責任。另縱認被告甲○○與華營公司間為承攬關係，依民法第189條但書、第185條規定，亦應負連帶賠償責任。㈢原告因上開傷害，受有下列損害：⒈醫療費用：⑴醫院醫療費15萬9,095元，⑵醫療用品費2,585元。⒉增加生活上支出：⑴自受傷起至95年5月5日止，共753日，以每日2,000元計算，看護費用之損害共150萬元；⑵因下肢骨折無法行走，看診須賴計程車代步，支出車資1,900元。
⒊不能工作之損失：原告原從事駕駛送貨工作，每月平均收入為5萬3,075元，因本件事故受傷，至95年2月5日止，仍在醫療中無法工作，以25個月計算，共計受有不能工作之損失1,32萬6,875元。⒋減少勞動能力損害：原告因本件傷害，至95年2月23日才能確定骨折癒合，自憑毅力於95年2月6日獨立行走，並覓得大樓管理員工作，但無法回復正常工作，有減少勞動能力之事實，以95年2月至5月平均薪資收入，相較事故發生前之收入，每月至少減少3萬1,075元，自95年2月6日起計算至60歲退休時，計14年又246日，受有減少勞動能力之損害共418萬3,052元。⒌精神慰撫金80萬元。以上共計797萬5,407元。爰依上述侵權行為及公司法規定之法律關係，提起本訴。㈣並聲明：⒈被告應連帶給付原告797萬3,507元，及其中342萬2,995元自93年10月30日起、其中58萬6,000元自94年7月28日起、其中80萬900元自94年10月20日起，其餘3,16萬3,612元自95年7月6日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告甲○○平日係承攬多家公司裝卸貨櫃物品之業務，堆高機僅為輔助工具，其非受僱於被告華營公司，係以裝卸貨櫃數為計酬標準。因其承攬上述工作十餘年，無固定受僱場所，勞健保乃商請由被告華營公司名義申報。㈡華營公司非從事堆高機業務，堆高機係由被告甲○○自行操作。而被告甲○○駕駛堆高機之初曾受過專業堆高機公司之指導訓練，係受過安全衛生訓練之人員，且已駕駛10餘年，現今法令並未規定駕駛堆高機須參加訓練合格，亦無須考取證照之規定。被告甲○○於案發後，至中國勞工安全衛生管理學會參與講習，即認定其成績合格而頒發結業證書，足證其經驗與技術純熟。㈢本案事發起因，係原告擅自進入非公眾得出入之系爭倉儲，不注意被告甲○○裝貨之情況，在被告甲○○倒車出來時，突然出現在貨櫃門外，致被告甲○○無法立即反應而發生事故，被告甲○○雖有疏失，但主因為原告之重大疏失，其應負百分之80之過失責任，依民法第217條規定，應減輕或免除被告賠償責任。㈣華營公司主要營業項目係貨櫃出租買賣及有關之經營投資，非生產事業、工廠、貿易商或倉儲業，不從事堆高機業務，不屬勞工安全衛生法第4條適用範圍，亦非勞委會90年3月28日台90勞安一字第0012982號公告所列指定適用勞工安全衛生法之事業，無違反勞工安全衛生設施規則第126條規定可言。被告丁○○對華營公司業務之執行，未違反任何法令，原告不當擴張賠償對象，請求被告丁○○連帶賠償，為無理由。㈤關於原告主張之損害：⒈原告支出之醫藥費，自付額部分為有理由，其餘全民健康保險給付（下稱健保給付）部分，已喪失請求權，應予扣除。⒉看護費部分，原告並未提出支出單據，其由配偶 廖素萍 照顧，比照專業看護之支出，應屬過高，且廖素萍平日在外仍有工作所得，應予扣除。⒊就無法工作之財產上損害，應依原告所屬元欣交通股份有限公司（下稱元欣公司）申報之薪資所得為計算標準，該公司之運費簽單明細表不足採。⒋原告下肢肌肉施以復健，即可回復正常標準，其繼續復原中，不能證明確有減少勞動能力之損害；亦不得以受傷前後薪資差額為計算損害之標準。⒌本事件原告應負主要過失，其請求之慰撫金金額過高等語，資為抗辯。㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：㈠被告甲○○於93年1月15日，在台北市○○區○○街臨235
號華營公司系爭倉儲內，駕駛荷重2公噸半之堆高機裝卸貨櫃物品，未設置必要安全措施及警告標語，亦未注意四周是否有人員經過，在無人指揮下逕由後方艙門倒車出來，適原告自其後方經過，遭堆高機撞倒，左後輪並碾壓過原告左、右大腿膝蓋上方，被告甲○○一時緊張，繼續駕駛堆高機前進，使左後輪再度碾過原告同一部位，致原告受有兩側股骨中段（股骨幹）粉碎性骨折、兩側小腿多處擦傷、胸廓挫傷等傷害。
㈡被告甲○○因上開事件，已經本院以93年度士交簡字第1306
號刑事簡易判決論以業務過失傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定。
㈢被告華營公司登記營業項目為：⒈有關包裝之業務，⒉貨櫃出租買賣業務，⒊有關前項業務之經營投資。
㈣本件事故發生後，被告甲○○於94年1月4日起至同年月6日
止，參加中國勞工安全衛生管理學會舉辦之駕駛荷重在1公噸以上堆高機操作人員訓練班訓練期滿成績合格，經該會核發勞安管高機字第30511號結業證書。
㈤原告因本事件受傷，經送國防大學國防醫學院三軍總醫院（
下稱三軍總醫院）急救，住院施以兩側股骨幹骨折復位、鋼釘固定及自體植骨術，於93年1月26日出院。出院後陸續於門診追蹤治療，因骨折未癒合，於93年10月5日再入院，行兩側自體植骨術，又因骨折未癒合，復於94年4月26日入院，行右側鋼板固定術及左側股骨自體骨植入術。門診至94年
6月30日止，計17次，骨折未完全癒合。之後仍繼續於該院骨科追蹤，於95年2月23日門診，X顯示骨折癒合，但兩下肢肌肉萎縮，肌力須加強，可走路唯較無力，仍須加強肌力復健。迄95年11月21日門診時，骨折處（左側）已幾乎癒合，宜門診追蹤其骨折是否痊癒，並宜復健幫助恢復肌力。
㈥原告因本事件受傷，自費及健保給付之醫療費用共計15萬9,
095元。另其支出必要醫療用品費計2,585元、必要車資計1,900元。
㈦被告甲○○之勞工保險及全民健康保險投保單位均為被告華
營公司。被告華營公司於92年度、93年度，均列報被告甲○○之薪資所得（年給付總額為41萬7,600元）。
㈧原告經元欣公司列報之薪資所得，90、91年度均為32萬4,00
0元，92年度為24萬元。原告配偶廖素萍93年度之所得資料共計為薪資收入43萬9,614元，其中包含元欣公司列報之15萬。
㈨原告於95年2月6日起受雇台北市東湖國宅社區乙區管理委員
會（下稱東湖國宅管委會）擔任管理員工作，自95年2、3月之薪資金額各為1萬4,345元、1萬8,850元，95年4月以後之月薪固定為2萬2,000元。
以上事實，有原告所提出三軍總醫院診斷證明書、本院刑事簡易判決、三軍總醫院醫療費用收據13份、醫療用品統一發票6份、原告合作金庫銀行大湖分行活期儲蓄存款存摺、被告提出之中國勞工安全衛生管理學會結業證書、公司執照（以上均影本）等在卷可參。並有三軍總醫院94年7月7日 集逵 字第0940013104號、95年3月29日集逵字第0950004920號及96年3月20日集逵字第0960004294號函、財政部台北市國稅局94年7月8日財北國稅資字第0000000000函及94年9月16日財北國稅資字第0940094097號函分別檢送之被告甲○○各類所得扣繳暨免扣繳憑單、原告及廖素萍之綜合所得稅各類所得資料清單，東湖國宅管委會95年12月22日東湖乙字第95039號函存卷足憑。且經本院調取上開業務過失傷害刑事案卷，核閱卷附警訊、偵查筆錄、臺北市政府消防局救護記錄表、診斷證明書、現場照片及現場圖等予以查明。復為兩造所不爭執，堪以認定。
五、爭點之論述：原告依民法第184條第1項及第2項、第188條、第185條第1項前段及公司法第23條等規定，請求被告連帶賠償其損害，共計797萬3,507元暨遲延利息等情，被告則以前揭情詞置辯。本件所應審酌之爭點應在於：㈠原告就本件事故之發生是否與有過失？㈡被告甲○○與華營公司間有無僱傭關係存在？㈢被告華營公司是否有勞工安全衛生法之適用？㈣被告丁○○是否應與華營公司負連帶賠償責任？㈤原告得請求賠償之金額若干？（⒈健保給付之醫療費得否請求？⒉得否請求看護費及金額若干？⒊不能工作損失之金額若干？⒋得否請求減少勞動能力之損害？⒌慰撫金適當金額若干？）茲分別論述如下：
㈠原告就本件事故之發生亦與有過失：
查，被告甲○○未接受中央主管機關所認可，駕駛荷重1公噸以上堆高機之特殊作業安全衛生教育訓練（詳參後列爭點㈢所述），不得駕駛操作堆高機，仍於前揭時間，在系爭倉儲內，駕駛荷重2公噸半之堆高機裝卸貨櫃物品，且未設置必要安全措施及警告標語，以避免危險，亦未注意四周是否有人員經過，復在無人指揮下，逕由後方艙門倒車出來，致撞擊由後方經過之原告，被告甲○○顯有過失至明。惟被告抗辯原告應負主要之過失等語，原告則主張其無過失云云。經核，原告自承事發時係至系爭倉儲提貨，且曾多次前往系爭倉儲，則其對系爭倉儲乃裝卸貨櫃物品之場所，時有堆高機進出貨櫃艙門之情形，當所知悉，本應注意上情，避免行經接近貨櫃裝卸艙門進出口處，並應隨時注意有無貨櫃裝卸及堆高機進出之情形，以避免危險之發生。且依當時情形，並無不能注意之情事，惟原告疏未注意系爭貨櫃艙門開啟裝卸貨物中，及被告甲○○操作堆高機之情形，貿然自貨櫃艙門後方經過，致被告甲○○未及注意，而撞擊原告，原告就上開事件之發生，亦有疏失甚明，且其過失與被告甲○○之過失，同為肇致本事件之共同原因無訛。至於雙方過失之程度，以被告甲○○不具駕駛操作堆高機之資格，率爾操作，復未為避免危險發生之安全措施，且於堆高機撞倒原告，左後輪碾過其下肢後，又未能立即反應，復因操作疏失，繼續駕駛前進，其左後輪再度碾過原告下肢同一部位，始致原告上述嚴重傷害之情觀之，顯然被告甲○○之過失乃本件肇事之主因，被告抗辯原告應負主要過失云云，並非可採。而本院審酌原告貿然由貨櫃艙門後方經過情形、被告甲○○上述駕駛操作狀態、過失情節、雙方對於事件發生原因力之強弱等一切情狀，認被告甲○○之過失程度，應為10分之7，原告之過失程度則應為10分之3，併予敘明。。
㈡被告甲○○與華營公司間有僱傭關係存在：
被告華營公司雖否認與被告甲○○有僱傭關係存在云云。惟按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。有最高法院57年台上字第1663號判例足參。而被告甲○○於被告華營公司所屬系爭倉儲，執行駕駛堆高機裝卸貨櫃貨物之業務已10餘年，且堆高機亦屬被告華營公司所有等情，乃被告所不爭執。且被告甲○○之勞工保險及全民健康保險投保單位均為被告華營公司，被告華營公司亦列報被告甲○○之薪資所得等情，亦如前述。客觀上，顯然已足認定本件事發時，被告甲○○係為被告華營公司服勞務而受其監督甚明，兩者具有民法第188條所規定僱用人、受僱人之僱傭關係存在，要屬無疑。被告執詞否認，自不足採。
㈢被告華營公司有勞工安全衛生法之適用：
⒈被告雖爭執華營公司並無勞工安全衛生法之適用云云。惟查
，華營公司之主要業務為貨櫃出租買賣及相關之經營投資，乃被告所自陳，且有其提出之公司執照影本可憑。而勞工安全衛生法適用之範圍，依該法第4條第1項第15款規定，包含「其他經中央主管機關指定之事業」。又「貨櫃租賃業」，業經勞委會85年2月14日台85勞安三字第105410號公告，指定為適用勞工安全衛生法之事業，有原告所提出該公告存卷足按。是則，被告華營公司應有勞工安全衛生法之適用，殆無疑義。
⒉復按雇主對防止機械、器具、設備等引起之危害等事項，應
有符合標準之必要安全衛生設備，並採取必要之安全措施。又經中央主管機關指定具有危險性機械或設備之操作人員，雇主應僱用經中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員充任之。雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。前項必要之教育、訓練事項及訓練單位管理等之規則，由中央主管機關定之。勞工對於第1項之安全衛生教育、訓練，有接受之義務。勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第15條、第23條亦分別規定甚明。而由中央主管機關依勞工安全衛生法第5條規定，所制訂之「勞工安全衛生設施規則」，第126條並明文：雇主對於荷重在1公噸以上之堆高機，應指派經特殊安全衛生教育訓練人員操作。另同上機關依勞工安全衛生法第23條第2項規定，所訂頒之「勞工安全衛生教育訓練規則」，第13條第1項第2款（94年12月30日修正前第11條第1項第2款內容相同）亦規定：
雇主對荷重在1公噸以上之堆高機操作人員，應使其接受特殊作業安全衛生教育訓練。考以被告甲○○係於本件事發後，始參加中國勞工安全衛生管理學會舉辦之堆高機操作人員訓練班訓練合格，經該會核發結業證書乙情，業如前述。而被告又未舉證被告甲○○於本件事發時，確有曾經勞工安全衛生教育訓練規則所定之訓練單位，進行特殊安全衛生教育訓練合格之事實，則其抗辯被告甲○○係受過安全衛生訓練之人員，法令並未規定駕駛堆高機須參加訓練合格云云，顯非可採。而本件事發時被告甲○○所駕駛被告華營公司之堆高機，荷重為2公噸半乙情，為被告丁○○於上開刑事案件偵查中所自陳，並有附於上開刑事案卷之堆高機照片可參，業經本院核閱刑事案卷予以查明。準此，本件事發時，被告華營公司僱用當時未經堆高機操作特殊安全衛生教育訓練之被告甲○○，未對之施以必要之安全衛生教育、訓練，仍使之操作上述堆高機裝卸貨櫃物品，確有違反前揭勞工安全衛生法令之情，甚屬明確。
㈣被告丁○○應與華營公司負連帶賠償責任：
被告雖另抗辯被告丁○○毋庸與華營公司負連帶賠償責任云云。惟按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2項定有明文。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項前段亦有明文。
被告華營公司有勞工安全衛生法之適用，業已析述如前。且前揭勞工安全衛生法令之規定，係以防止職業災害、保障勞工安全及健康，避免勞工執行職務操作危險設備，致生危害自身、他人及公共安全，自屬保護他人之法律無訛。而被告丁○○為被告華營公司之負責人，於本件事發時，為公司僱用被告甲○○，駕駛堆高機裝卸貨櫃物品，違反前揭勞工安全衛法令，怠於對受僱人為安全衛生教育訓練，致其操作疏失發生本件事故使原告受傷，依民法第184條第2項前段規定，被告華營公司本身即應對原告負損賠償責任，而依公司法第23條第2項規定，被告丁○○亦應與被告華營公司負連帶賠償責任為是。被告此部分抗辯，要不足憑採。
㈤原告得請求被告連帶賠償之損害金額共計為243萬2,532元：
⒈健保給付之醫療費仍得請求：
按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。最高法院著有68年台上字第42號判例，足資參酌。而全民健康保險之醫療給付，性質上仍係基於支付保險費為基礎。且全民健康保險法第1條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院89年度台上字第805號判決要旨參考）。而本件並非全民健康保險法第82條所規定之汽車交通事故，自無該條之適用，揆諸上揭說明，被告就健保給付之醫療費部分，並未喪失請求權，仍得請求被告賠償。準此，本件原告包含自費及健保給付共計15萬9,095元之醫療費，均得請求被告賠償。
⒉相當於看護費之損害計150萬元：
⑴按親屬間之看護亦有付出勞力，非不能以金錢評價，此種基
於身分關係之恩惠，不能加惠於加害人，應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害（最高法院92年度台上字431號判決參照）。倘受害人確有看護之必要，縱由親屬任之，亦得請求相當看護費用之損害賠償。依三軍總醫院94年7月7日集逵字第0940013104號函覆：「該員因兩大腿骨折，須他人照顧至兩側骨折完全癒合為止，本院之合約公司看護費用，全日班（24小時）2,000元。」之內容，可知原告在兩側骨折完全癒合之前，確有無法獨立自理生活，須賴他人看護之必要。並參酌三軍總醫院95年3月29日集逵字第0950004920號及96年3月20日集逵字第0960004294號函所回覆，如上述不爭執事項欄㈤所述原告門診追蹤治療情形，亦可知原告係至95年2月23日始確定兩側骨折癒合。準此，原告請求自受傷後，至93年2月5日止，相當於看護費之損害，核屬有據。而上開期間共計753日，比照上述專業看護費，即每日2,000元標準計算，共計為150萬6,000元，則原告請求150萬元，自應准許。
⑵至於被告另抗辯原告配偶廖素萍照顧，比照專業看護之支出
，應屬過高云云，與上述說明不符，要不足採。另被告抗辯廖素萍之工作所得，應予扣除乙節，經核，就原告配偶廖素萍93年度所得資料，由元欣公司列報之15萬元部分，係該公司給予原告之慰問金，並非給付廖素萍之薪資等情，已經證人乙○○證述在卷，此部分自非其工作所得。至於其他所得部分，乃廖素萍勞力支出之對價，與原告所受損害並非基於同一原因事實，自無民法第216條之1損益相抵原則之適用，被告抗辯應予扣除云云，亦不足採。
⒊不能工作之損失計131萬1,466元：
⑴原告因上開事件，受有下肢粉碎性骨折之嚴重傷害，先後數
次住院手術，骨折未癒，無法獨立行走，顯然無法工作至明。參以原告迄95年2月23日三軍總醫院門診時，始確定兩側骨折癒合，業如前述，及原告自陳於95年2月6日覓得管理員工作等情，則原告主張受傷後至95年2月5日止，無法工作受有損害乙節，亦堪憑採。
⑵茲應審酌者，乃計算不能工作損失之標準，原告主張其於本
件事故前，平均每月工作收入為5萬3,075元，係靠行元欣公司，故扣繳憑單金額較低等語，並提出92年7至12月份之元欣公司之運費簽單明細表影本6份為證，被告則否認真正，並抗辯應以元欣公司申報之薪資所得予以計算云云。經核，關於原告實際收入情形，元欣公司實際負責人乙○○並到院結證：「他（指原告）算是靠行，他自己有車子，他靠行跑的業務，就開公司的發票（當場提出明細表乙份），就是我從公司的資料列印出來，這些客戶是我交給他跑的，明細表上面合計金額部分是我向客戶收的金額，最下列總計的部分是我給丙○○的金額，我和曹先生都是按月結算，另簽有靠行契約。」、「因是靠行，都由原告指定（指薪資申報），申報金額比實際領的少，接客戶給原告跑約有兩成利潤，所以申報金額會扣掉利潤部分，例如他領10萬元，會申報8萬元。」、「除了有開發票外，另有收現金沒開發票的情形，就當天拆帳分錢，我們公司兩成，司機八成。這部分沒有帳。」、「這個明細（指原告提出之運費簽單明細表影本）是公司會計作的，領薪水時給原告的，這個資料和我提出的資料應是一樣的。」、「（原告工作否穩定？）算是穩定，除了接公司業務外，他自己有有客戶。」等語在卷。經核對上述原告提出之運費簽單明細表影本，與證人乙○○所提出之電腦明細，其中92年7至12月之內容，大致相符，應堪信實。被告雖另抗辯原告以自有車子靠行，其在元欣公司之收入，應再扣除油費、車子修理、保養及折舊等，才是真正收入，應與原告申報年薪32萬4,000元，相距不遠云云。惟細繹原告所提出運費簽單明細表之內容，原告實際領取之金額，已扣除辦公費、行費、互助金、燃料稅、牌照稅、驗車、罰單等稅費及油單扣抵部分，顯然已扣除靠行之成本費用。並參酌證人乙○○所述，除按月結算外，雙方另有未開發票，收取現金當天拆帳分配之收入情形，則原告以其與元欣公司按月結算之收入，作為計算工作收入之基礎，應與其每月實際所得相符，自屬合理，足堪憑採。被告辯稱以申報之薪資所得為準乙節，核屬過低，難認與事實相符，尚不足採。職是，以上開92年7至12月份，元欣公司之運費簽單明細表所示每月金額計算結果，原告受傷前平均每月工作收入確為5萬3,075元無訛（[43,135+32,934+49,728+56,560+56,119+79,976]x1/6=53,075，小數點以下四捨五入）。
⑶承上所述，自93年1月15日原告受傷之日起，至上述95年2月
5日止，原告因本件受傷不能工作之期間，應為24個月又22日，以上開每月工作收入金額5萬3,075元計算，總計本項損失應為131萬1,466元（[53,075x24]+[53,075x22/31]=1,311,466）。原告主張以25個月計算，已逾越實際損害期間，超過部分，即不應准許。
⒋不得請求減少勞動能力之損害：
至於原告主張其受有勞動能力減損之損害部分，則為被告所否認。按民法第193條1項所謂減少勞動能力減損之損害，乃指職業上工作能力一部永久滅失而言。而身體或健康受傷害而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，惟如其勞動能力逐漸恢復時，自不應以恢復中之某一時點為基準，計算其減少勞動能力所受之損害（最高法院94年度台上字第1528號判決要旨參考）。經核，依上述三軍總醫院函覆之情形觀之，原告雖受有嚴重之傷害，惟仍逐漸回復中，就其有無減少勞動能力，即勞動能力一部永久滅失之情形，三總數次回函，則均認須依其肌力及關節活動恢復程度，再做評估，迄仍無法評估。而原告目前工作薪資收入雖有低於受傷前原有收入之情形，惟此尚不足執為認定確有勞動能力永久減少之證明。且原告仍於復健回復中，倘持續施以肌力復健，非無逐漸回復勞動能力之可能。除此，原告又未能舉出其他確切之證據，足認其勞動能力確有一部永久滅失之情，其本項損害之主張，即難憑採。
⒌慰撫金之適當金額為50萬元：
查，原告因本事件，受有上開下肢粉碎性骨折及多處挫傷之嚴重傷害，經歷數次住院及長期間之門診追蹤治療、復健，長達約2年期間，骨折始癒合，始得逐漸回復，獨立行走，惟下肢肌肉萎縮，仍須繼續復健治療，肉體及精神上，顯然受有難以言喻甚大之痛苦。而原告現年48歲（00年00月00日出生），高職畢業，原從事駕駛載貨之工作，月入約5萬元，目前擔任管理員工作，月薪為2萬2,000元；被告甲○○現年46歲（00年00月00日出生），小學畢業，受雇於被告華營公司從事貨櫃裝卸之勞力工作，月入平均收入約3萬5千元（以扣繳憑單年收入41萬7,600元平均計算）；被告華營公司則係經營貨櫃出租買賣等業務之專業公司，資本額500萬元，具有相當資力等情，有原告及被告甲○○年籍資料、扣繳憑單、被告華營公司公司執照、公司基本資料等影本可參，並經本院核閱上開刑事案卷予以查明。本院綜酌實際情況、兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求慰撫金80萬元，核屬過高，應均予酌減為50萬元，較屬相當。
⒍綜上所述，原告上開各項損害金額，加計被告不之爭執之醫
療用品費2,585元及車資1,900元，共計為347萬5,046元（159,095+1,500,000+1,311,466+500,000+2,585+1,900=3,475,046）。按前述被告甲○○與原告過失比例各為10分之
7、10分之3計算結果，本件原告得求被告連帶賠償之金額，應為243萬2,532元（3,475,046x7/10=2,432,532）。至於遲延利息起算部分，原告起訴時主張之損害，經准許之金額計117萬1,279元（1,673,255x7/10=1,171,279，小數點以下四捨五入），第1次、第2次、第3次擴張聲明，分別經准許之金額各為4萬1,020元（58,600x7/10=41,020）、56萬630元（800,900x7/10=560,630）、65萬9,603元（942,291x7/10=659,603，小數點以下捨去），是上開請求各自遲延利息之計算，應分別自起訴狀、各次擴張狀繕本送達翌日，即117萬1,279元部分自93年10月30日，4萬1,02
0元部分自94年7月28日，56萬630元部分自94年10月19日、65萬9,603元部分自95年7月6日，各自起算，附此敘明。
六、從而，原告本於前揭民法侵權行為及公司法第23條第2項等規定之法律關係，請求被告連帶給付243萬2,532元，及其中117萬1,279元自93年10月30日起，其中4萬1,020元自94年7月28日起，其中56萬630元自94年10月20日起，其中65萬9,603元自95年7月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年6月22日
民事第二庭法官施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月2日
書記官韓金發