裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2169號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2169號上訴人即被告丙○○選任辯護人 姜震 律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第101號，中華民國99年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22788號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，於民國98年7月26日凌晨3時58分許，進入址設新竹市○道路○段○○號之統一超商內假裝購物，乃至櫃臺前向店員乙○○稱欲購買「七星」牌香菸6條、白色「大衛杜夫」牌香菸3條，並轉身至商品架拿取食物請求乙○○為其微波加熱，又至商品架拿取三合一蜆精3瓶返回櫃臺放置，佯裝欲將前開物品結帳，乙○○不疑有他，遂將「七星」牌香菸6條及白色「大衛杜夫」牌香菸3條交付予丙○○，丙○○隨即將「七星」牌香菸6條、白色「大衛杜夫」牌香菸3條及其另至商品架拿取之三合一蜆精3瓶等物放入其隨身背負之藍色背包後，另要求乙○○至飲料櫃拿取冬瓜茶等飲料供其購買，待乙○○拿取飲料返回櫃臺內，丙○○即隨後進入櫃臺內，以手握按乙○○之頸部，並將乙○○推倒，復以其身體強壓乙○○於地等強暴手段，致使乙○○不能抗拒，而強取店內櫃臺下方保險櫃內現金12萬3,100元，並起身返回櫃臺前提走裝有「七星」牌香菸6條、白色「大衛杜夫」牌香菸3條及三合一蜆精3瓶之藍色背包，隨即逃離現場。嗣因乙○○報警處理，經員警至現場調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經乙○○訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即被害人乙○○已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，而其亦於原審審理時證稱：伊在警詢時所述均實在等語在卷（見原審卷第182頁），本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人乙○○警詢筆錄自有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第64頁、第111頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時地，佯裝購物而分別取走如事實欄所載財物之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊長期有精神病史，伊有服用精神疾病藥物，行為當時意識模糊，並未壓制乙○○，也沒有對乙○○施以強暴行為，乙○○並無不能抗拒之情形云云。經查：
㈠、前揭事實，業據證人乙○○於警詢及原審審理時證述綦詳（見98偵字第6667號卷第15頁反面至第16頁、原審卷第181頁至第184頁），並有現場攝影光碟暨該光碟勘驗擷取照片12幀附卷可稽（見原審卷第120頁至第125頁），而被告確有於前揭時地尾隨乙○○進入櫃臺，即以手按住乙○○後頸部，將乙○○往前推擠後壓倒在收銀機旁的地面，在乙○○倒地後，被告翻找物品，並未看到乙○○有抵抗動作，之後被告繞到櫃台前面，取走手提包後逕行離開，此時，乙○○仍趴在地上等情，亦據原審勘驗現場攝影光碟，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第146頁反面），再參以被告亦不否認有於前揭時地強取該店現金及乙○○有趴倒在地之事實（見本院卷第63頁反面），且證人乙○○於案發當時身高161公分、體重50公斤、被告則係身體約178公分、體重105公斤，亦據證人乙○○、被告於原審審理時分別陳明在卷（見原審卷第183頁、第146頁反面），衡諸兩人身高、體重之差距，被告於前揭時地並無不足壓制乙○○情事；又苟被告並未強壓乙○○在地，則乙○○於被告離開時，要無仍趴在地上不起身查看之理，均足徵證人乙○○前揭所述，洵屬非虛。被告辯稱未用手按乙○○頸部，並將乙○○強壓在地，故無強暴行為致乙○○無法抗拒云云，自無可採。又被告有於前揭時地推乙○○撞到牆一節，亦據證人乙○○於原審審理時所述：「（被告有無抓你的頭去撞牆壁？）輕輕推我一下」、「（你當天頭有無撞到牆壁？）有」、「（為何頭會撞到牆壁？）他單手推我到牆壁」等語甚明（見原審卷第181頁、第182頁），苟係證人乙○○誣指被告推其頭撞牆，則證人乙○○自可誇大遭推撞牆壁情形，要無僅稱「輕輕推一下」之理，況被告有於前揭時地尾隨乙○○進入櫃臺，即以手按住乙○○後頸部，將乙○○往前推擠後壓倒在收銀機旁的地面，已如前述，是被告有施用強暴方法已堪認定，被告此部分所辯，並不足供為其有利之認定。另上開原審勘驗結果中雖未記載被告有推乙○○撞牆情事，惟依證人乙○○所述：「（你說的牆壁是指何處的牆壁？）櫃台旁邊的牆壁」、「（監視畫面是否看得到？）那是死角，監視畫面看不到」等語（見原審卷第182頁），足知該部分係因非監視攝影範圍而未能拍攝取得畫面，惟此部分事實既已詳如前述，是被告聲請再勘驗該攝影光碟（見本院卷第64頁），即無必要，附此敘明。
㈡、被告曾因精神疾病前往臺北市聯合醫院就診，固有臺北市聯合醫院98年10月30日北市醫松字第09830869200號函所附之病歷暨護理記錄影本在卷可稽（見原審卷第21頁至第109頁、第149頁至第160頁），惟被告因另犯強盜案件（臺灣桃園地方法院99年度訴字第44號），經臺灣桃園地方法院送請行政院衛生署桃園療養院進行精神鑑定結果，認被告於該案案發時（即98年8月2日凌晨某時、98年8月13日上午8時、98年8月19日晚間9時許、98年8月20日上午9時許）所為強盜便利商店、運動彩券行等犯行，不符合脫離現實之典型精神病之診斷，涉案當時之精神狀態，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未顯著減低，有行政院衛生署桃園療養院於99年1月6日以桃療醫字第0990000096號函所附鑑定書1件在卷可參（見原審卷第167頁至第170頁），而該案案發時間距本案案發時間（98年7月26日）未逾10日，可徵被告於本案案發當時行為辨識違法之能力並未顯著降低。況依證人乙○○於原審審理時所述：「（你是否記得被告當天來的時候，他的眼神，有無清楚或渙散？）他的眼神是清楚的」、「（從被告壓著你，然後去開保險箱拿現金，這整個過程，被告行動是否遲緩，或是跟一般人一樣的反應？）他問我現金放在那裡的時候，他有遲緩了一下」、「（你所謂的『遲緩』，是指他想了一下在那裡？還是指跟一般人不一樣的反應？）他是緊張」、「（他問說現金在那裡的時候有緊張？）對」等語（見原審卷第182頁、第183頁反面），顯見被告精神並無模糊，而從被告有緊張情緒可知被告應知悉自己所為係違法行為，再觀諸被告於前揭時地強盜時，猶先假裝購物，先取得部分商品後，再誘使乙○○離開櫃臺後，而趁機尾隨乙○○進入櫃臺，對乙○○以推、壓制等強暴方式，強取櫃臺下方保險櫃內現金等過程，益徵被告係有相當之計劃性，顯非不能辨識行為違法或辨識行為能力低之人所得為之。另證人即於98年7月間偵辦被告另案強盜案件之桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警 林正峰 於本院審理時亦證稱：「（98年7月間你詢問被告時，被告精神狀況如何？）正常，製作筆錄時都瞭解我的意思，可以針對我的問題回答」等語甚明（見本院卷第113頁）。是被告辯稱前揭行政院衛生署桃園療養院鑑定報告係針對另案事實及時間進行鑑定，不適用於本案云云，要無可採。是前開臺北市聯合醫院病歷暨護理記錄影本僅可證明被告先前曾因罹患精神疾病前往該院就醫，尚難因此即認被告於本案案發時辨識能力降低或無法辨識其行為。故被告辯稱伊罹有精神疾病，並不足以解免其刑事責任。
㈢、至被告雖於原審審理時辯稱前揭行政院衛生署桃園療養院進行鑑定時，伊鑑定到一半病情發作，就回去獄方吃藥，故整個鑑定結果沒有完成云云。惟依行政院衛生署桃園療養院上開鑑定報告第4頁就被告丙○○之鑑定過程所載：「【精神狀態檢查】：被告丙○○於鑑定當時意識清楚，外觀整齊，注意力可以集中……思考內容無異常，否認妄想，表示在監獄中有因為『發作』向主管反應要吃藥，但是拖了20分鐘仍未吃藥，所以打同學，只要手心冒汗就知道要『發作』了……隨後被問及現在時間及年齡時，則顯不耐煩，表示『不知道』。【被鑑定人自訴之涉案經過】：被告丙○○對於被詢問其涉案經過，態度顯防衛及不耐煩，一開始大多表示『忘記了』。……被告丙○○將涉案行為規則於恐慌『發作』，但無法解釋為何過去每次恐慌正發作至多半小時，此次卻發作『不知道人（臺語）這麼久』。對於未來如何處理及預防再犯，表示調整藥物康復，向被害人道歉及賠償。【理學檢查】：身體檢查大致正常。【實驗室檢查】：腦波檢查正常。【心理衡鑑部分】：智能評估方面，總智商：69，語文智商：74，操作智商：66……人格評估方面：較為衝動草率，情緒起伏大。對指導語遵從性有限，較為固著缺乏彈性，由受測開始即反覆抱怨身體不舒服，中場休息後，投射測驗進行一半表示『又要發作了，真的沒辦法作下去』。整體而言，無法排除其較為防衛的可能性」等語（見原審卷第169頁至第170頁）。可見行政院衛生署桃園療養院於進行鑑定時，並未忽略被告表示其病情發作此一生理及心理表徵，且有以之作為評估及鑑定，而判定被告此一反應係具防衛性之可能，是該院所為之上開精神鑑定，並未因被告表示「發作了」而有中斷未予鑑定完畢情形。況且，觀諸上開鑑定書紀錄鑑定被告精神狀態檢查、被鑑定人自訴之涉案過程之鑑定經過、理學檢查、實驗室檢查、心理衡鑑部分等過程（見原審卷第169頁背面至第170頁），均係完整而連續，並無被告所稱因其病情發作而中斷情形，是被告此部分所辯，顯屬無稽，並不可採。
㈣、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。又刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說三種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解，亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之（最高法院20年度非字第201號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第3703號、22年度上字第317號及30年度上字第3023號判例意旨可資參照）。本件證人乙○○於原審審理時雖證稱：「（公司有無告訴你們過，對於夜間值班，如果有人來搶東西或拿東西，就不用去反抗，讓人家將東西拿走就好？）有，公司有講過」、「（那天被告在店裡面發生拿現金及其他東西的時候，是否你也是照著公司的話讓人家將東西拿走就好？）對」等語在卷（見原審卷第181頁反面），惟案發時證人乙○○因與被告身材條件差距過大而無法抵抗，已如前述，足見證人乙○○處於上開情狀下，顯已達喪失意思自由至不能抗拒之程度，並非僅是單純依照公司指示，況苟僅係依照公司指示，被告即無將證人乙○○壓制在地之必要。又佐以一般社會常情，證人乙○○身材瘦弱，其於深夜值班形單影隻，驟逢高強體壯之被告丙○○押入櫃臺內強取財物，豈有毫不畏懼之理？此觀諸證人乙○○於被告離去後，亦未能起身察看或追出呼救自明，堪認客觀上證人乙○○之意思自由，已全然受到被告之抑壓而喪失，而達於不能抗拒之程度。是證人乙○○前揭所述，亦不足憑為有利於被告之認定。被告辯稱伊前揭所為，尚未使乙○○達到無法抗拒程度云云，尚無可採。
㈤、綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，要無足取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜取財罪。臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（99年度偵字第18019號）雖以被告分別於98年7月23日凌晨4時10分許、98年7月26日凌晨3時58分許、98年8月2日凌晨4時50分許搶奪甲○○、強盜乙○○、 郭宗哲 ，指其涉犯刑法第325條第1項搶奪罪、第328條第1項之強盜罪及第330條第1項之加重強盜罪云云，惟查：被告犯刑法第325條第1項之搶奪罪部分，業經被告撤回上訴（見本院卷第66頁）而告確定，是檢察官就搶奪罪部分移送併辦，尚非本院得併予審理。又關於被告強盜郭宗哲部分，檢察官移送併辦意旨既指此部分與本院判決有罪部分係數罪併罰案件，並無何裁判上一罪關係，本院就此部分無從審究。至被告強盜乙○○部分，則與本院判決有罪部分為相同案件，自在本院審究範圍，先此敘明。被告雖陳稱本件在桃園刑大查獲之前，其有向桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警林正峰坦承在新竹犯下多起案件，應有自首適用云云。惟依證人即桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警林正峰於本院審理時所述：「（你在另案桃園地院98年度訴字第978號證稱被告丙○○涉案部分是由你查獲的，你查獲的那件，是否有包括本件新竹市○道路○段○○號的強盜案？）沒有」、「（你查獲時有沒有涉及其他案件？）我查的部分有桃園的強盜案，也有新竹的強盜案，但不是本案的強盜案，本案的強盜案件，當時被告有提到好像有做其他強盜案件，但是沒有明確的講時間地點，所以我們沒有辦法繼續追查」、「（當時被告是怎麼跟你講的？）被告針對他有印象的部分跟我講，本案的強盜案被告並沒有明確交代」、「（被告是否有跟你講98年7月26日新竹市○道路○段○○號此件超商強盜案？）他說他好像有再做其他案子，但是沒有提到時間地點及犯罪手法」、「（是否有因被告跟你講本案強盜，進而去偵辦？）沒有」等語（見本院卷第112頁至第113頁），即難認被告就本案有何自首情事。況本件查獲原因係臺北縣政府警察局海山分局員警先行查獲被告所犯其他強盜案件，乃將該案送往內政部警政署刑事警察局整合全國各地發生之類似超商搶案，承辦員警遂將被告之照片傳真予新竹市政府警察局以供比對轄內超商強盜案件，嗣經新竹市政府警察局第二分局承辦員警比對後，發現本件係被告所為，因而查獲本案，此有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表3份在卷可稽（見原審卷第191頁、第193頁、第194頁），是被告所為本件強盜犯行，並非對於未發覺之罪自首而受裁判者，自無刑法第62條前段減輕其刑之適用，附此說明。
三、原審以被告所為事證明確，適用刑法第328條第1項之規定，併審酌被告年輕力壯，不思以正當方式獲得財物，竟以搶奪及強盜等非法手段為之，嚴重影響社會秩序，並危害社會治安與民眾人身安全至鉅，犯後復未坦承強盜犯行，惟念其罹患精神疾病，有臺北市聯合醫院被告丙○○病歷暨護理記錄1份附卷足佐（尚不影響其責任能力），並斟酌其智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，認檢察官求處被告有期徒刑6年，尚屬過重，而量處有期徒刑5年6月。並敘明被告犯本件強盜犯行時所使用之藍色背包1只，並未扣案，現是否仍存在即屬不明，且該藍色背包用途普遍，尚非專供本件犯行所用，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其並無強盜犯行，伊有精神疾病，應在本案進行鑑定，不應援引另案精神鑑定報告書為本案之依據，且其符合自首要件，原審未詳予調查云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。