裁判字號：臺灣高等法院98年上字第1號民事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決98年度上字第1號上訴人甲○○訴訟代理人 鍾周亮 律師被上訴人己○○
丙○○乙○○丁○○共同訴訟代理人 張菊芳 律師被上訴人戊○○訴訟代理人乙○○上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11898號第一審判決提起上訴，經本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求：
一、先位聲明：㈠確認上訴人就被繼承人 屈文波 如原判決附表一、二、三所示之銀行存款有6分之1應繼分。
㈡請准予分割被繼承人屈文波所遺如原判決附表一、二、三所示之銀行存款，並按兩造應繼分各6分之1比例分配之。
㈢被上訴人應就上開本息之應繼分協同上訴人辦理繼承登記。
㈣被上訴人己○○與被上訴人乙○○、丁○○、丙○○應連
帶給付上訴人新臺幣(下同)386,500元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤被上訴人己○○應給付上訴人4,269,902元，並自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈥第4、5項請准供擔保，宣告假執行。
二、備位聲明：㈠確認上訴人就被繼承人屈文波如原判決附表一、二、三所
示之銀行存款有6分之1應繼分，及就台北市○○○路○○○巷○○弄○○號之3號房屋（以下連同基地即坐落台北市○○區○○段一小段670－4地號及670－31地號之土地合稱系爭敦化北路房地）有百分之47.08之應繼分。
㈡請求准予分割被繼承人屈文波所遺如原判決附表一、二、
三所示之銀行存款，並按兩造應繼分各6分之1比例分配之。
㈢被上訴人應就上開本息之應繼分及房地之應繼分協同上訴人辦理繼承登記。
㈣被上訴人己○○與被上訴人乙○○、丁○○、丙○○應連
帶給付上訴人386,500元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈤第4項請准供擔保，宣告假執行。
嗣於本院審理中變更其聲明為：(見本院卷四第284-287頁、第470頁背面)
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請准將兩造被繼承人屈文波所遺如附表一之財產依下列方法予以分割：
⒈被繼承人屈文波所遺如附表一編號一、二、三所示之銀行存款，按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。
⒉被繼承人屈文波所遺如附表一編號四對被上訴人己○○、
乙○○、丁○○、丙○○請求連帶給付2,235,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，應按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。
⒊⑴被繼承人屈文波所遺如附表一編號五對被上訴人己○○
請求4,269,902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，分歸上訴人所有。⑵被上訴人戊○○應代位其被繼承人 屈宇傑 及被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人屈文波所遺如附表一編號六之系爭敦化北路房地(含頂樓加蓋部分)辦理繼承登記後，及被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○給付丙○○500,000元後，就上開房地各按應有部分5分之1比例保持共有。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請准將兩造被繼承人屈文波所遺如附表一之財產依下列方法予以分割：
⒈被繼承人屈文波所遺如附表二編號一、二、三所示之銀行存款，按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。
⒉被繼承人屈文波所遺如附表二編號四對被上訴人己○○、
乙○○、丁○○、丙○○請求連帶給付2,235,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，應按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。
⒊被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○
○、乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人屈文波所遺如附表二編號五之系爭敦化北路房地(含頂樓加蓋部分)辦理繼承登記後，及被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○及上訴人給付丙○○500,000元後，就上開房地上訴人應有部分萬分之2541，被上訴人各按應有部分萬分之1491.8比例保持共有。
核上訴人請求之基礎事實同一，屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被繼承人屈文波於民國(下同)94年1月8日死亡，兩造為其繼
承人及代位繼承人。屈文波生前曾書立日期為84年9月1日之遺書乙紙（下稱系爭遺囑），第1條記載：「南京東路五段328號10樓房屋（以下連同基地合稱系爭南京東路房地）分給兒子甲○○」，第2條記載：「系爭敦化北路房地分給乙○○、屈宇傑、丙○○、丁○○四人，屋頂是丙○○自己錢蓋的，由乙○○負責處理後多給他50萬元，再四人平均分配。」，第3條記載：「銀行存款作我（即屈文波）和你媽（即被上訴人己○○）的喪事費用由乙○○全權負責」。系爭遺囑係由屈文波親自書寫、簽章，己○○亦蓋印鑑章於其上，就己○○部分因不符合自書遺囑之方式，應屬無效。惟屈文波部分因符合自書遺囑之方式，該遺囑為有效，而己○○於屈文波有效之遺囑簽章，應認其就屈文波之遺囑內容同意並無異議。系爭南京東路房地係屈文波買給上訴人而掛名登記於己○○名下，縱認非屈文波所有，然繼承開始後己○○繼受屈文波同意上開房地分與上訴人之義務，而上開房地因九二一大地震倒塌致發放補償費4,069,902元（即現金補償額度3,839,061元加上土地增值稅溢扣款230,841元），及車位訂金20萬元之退還，共4,269,902元，該補償金既為系爭南京東路房地型態上之變更，依系爭遺囑第1條應分歸予上訴人。若認系爭南京東路房地非屈文波所有、又非屬己○○應繼受之義務，探究系爭遺囑之真意，上訴人就房地產部分應繼分之比例應為「南京東路房地/南京東路房地＋(敦化北路房地－被上訴人丙○○出資興建部分)」，其中系爭南京東路房地價值為4,269,902元，系爭敦化北路房地為13,033,973元，丙○○出資興建部分為50萬元，故上訴人之應繼分比例為25.41%。
㈡屈文波所遺於台灣銀行敦化分行（下稱台灣銀行）之存款本
息為928,879元，台北富邦銀行敦化分行（下稱富邦銀行）之存款本息為67,639元，大眾銀行敦化分行（下稱大眾銀行）之存款本息為1,043元，上訴人有6分之1應繼分，依民法第824條第2項第1款規定，上訴人自得請求裁判分割。又屈文波生前在大眾銀行帳號000000000000有4筆定存單，遭被上訴人擅領存款共2,235,000元，屈文波死後被上訴人復於94年1月20日擅自領取84,000元，共盜領2319,000元，被上訴人應返還上訴人應繼分6分之1應得之金額即386,500元。
另屈文波雖曾匯款3,000,000元至被上訴人乙○○帳戶，而由乙○○領出及匯款予上訴人之合會會員，惟上開金額係屈文波贈予上訴人之款項，且交付金錢款項並非消費借貸所特有，尚難謂屈文波與上訴人間，及乙○○與上訴人間已成立消費借貸契約等情。
㈢爰依民法第1164條、第830條第2項、第824條第2項、第179
條、第184條第1項前段、第185條第1項、第767條、第1148條、第1151條、第1146條規定，求為命：⒈先位聲明：⑴確認上訴人就屈文波如原判決附表一、二、三之存款本息，共有6分之1之應繼分。⑵請准就屈文波所留遺產內如原判決附表一、二、三之存款本息，分歸與兩造等人，兩造各分得154,813元、11,273元、173元。⑶被上訴人應就上開應繼分協同上訴人辦理繼承登記。⑷己○○與被上訴人乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付上訴人386,500元，並自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑸己○○應給付上訴人4,269,902元，其中3,839,061元部分之利息，自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其餘430,841元部分之利息，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息之5計算之利息。⑹第4、5項請准供擔保，宣告假執行；⒉備位聲明：⑴確認上訴人就屈文波如原判決附表
一、二、三之存款本息，均共有6之1之應繼分及系爭敦化北路房地及頂樓加蓋建物有應繼分25.41%。⑵請准於屈文波所留遺產內，將其中如原判決附表一、二、三之存款本息，應繼分各6分之1及第1項房地（含頂樓加蓋部分）分歸兩造所有，應繼分比例為:上訴人25.41%、被上訴人各14.918%。⑶被上訴人應就上開存款餘額之應繼分及房地之應繼分協同上訴人辦理繼承登記。⑷己○○與乙○○、丁○○、丙○○，應連帶給付上訴人386,500元，並自94年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑸第4項請准供擔保，宣告假執行。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服)並上訴及減縮聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉請准將兩造被繼承人屈文波所遺如附表一之財產依下列方法予以分割：⑴被繼承人屈文波所遺如附表一編號一、二、三所示之銀行存款，按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⑵被繼承人屈文波所遺如附表一編號四對被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○請求連帶給付2,235,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，應按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⑶①被繼承人屈文波所遺如附表一編號五對被上訴人己○○請求4,269,902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，分歸上訴人所有。②被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人屈文波所遺如附表一編號六之系爭敦化北路房地(含頂樓加蓋部分)辦理繼承登記後，及被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○給付丙○○500,000元後，就上開房地各按應有部分5分之1比例保持共有。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉請准將兩造被繼承人屈文波所遺如附表一之財產依下列方法予以分割：⑴被繼承人屈文波所遺如附表二編號一、二、三所示之銀行存款，按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⑵被繼承人屈文波所遺如附表二編號四對被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○請求連帶給付2,235,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，應按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⑶被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人屈文波所遺如附表二編號五之系爭敦化北路房地(含頂樓加蓋部分)辦理繼承登記後，及被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○及上訴人給付丙○○500,000元後，就上開房地上訴人應有部分萬分之2541，被上訴人各按應有部分萬分之1491.8比例保持共有。
二、被上訴人則以：系爭遺囑為屈文波所立，己○○未書立系爭遺囑，且未簽名，系爭遺囑上所示己○○之印章亦非其所蓋，且於屈文波生前並未見過系爭遺囑，己○○無自書遺囑可言，自非遺囑人。又系爭遺囑第5條「我和你媽都去世時，此遺囑生效」，係附有以己○○死亡之確定事實到來為內容始發生效力，即系爭遺囑係附有期限（即始期），己○○現尚生存，始期尚未屆至，系爭遺囑尚未生效。依民法第1017條及民法親屬編施行法第6條之1規定，系爭南京東路房地為己○○所有，非屈文波所有，亦無借名登記之事，上揭房地之權利變換受補償費用3,839,061元，已存於己○○帳戶，應歸己○○所有，非屈文波之財產。又系爭南京東路房地溢繳之退稅款項279,445元為己○○多繳稅額之退稅款，另車位訂金20萬元為己○○原繳之車位訂金，嗣因未參與重建，故應予退還，皆非上揭房地之補償金，且己○○迄未領取該20萬元。屈文波於93年12月間於長庚醫院，在丁○○在場見聞下，交代其帳戶內全數存款，均要留給己○○，作為照顧年邁多病之己○○醫療費用及家庭生活費用等之用，並交代乙○○其存摺、印章等，授權乙○○領取，乙○○依屈文波授權領取2,235,000元，並依授權意旨存入己○○帳戶，上開款項自非屈文波之遺產。縱認系爭遺囑已生效，然系爭遺囑中屈文波就屬於其所有之遺產並未分配於上訴人，上訴人至多僅能主張屈文波違反特留分規定之範圍處分遺產，而非侵害應繼分。另上訴人因冒標合會會款共計3,282,900元，無力解決，而向屈文波借貸3,000,000元，惟因款項尚有不足，即由乙○○另借貸282,900元予屈文波，由屈文波將3,000,000元先行匯入乙○○帳戶，乙○○彙同其借貸予屈文波之282,900元，共計3,282,900元，由乙○○依上訴人指示之各會員姓名、應匯入金額及帳戶明細等匯款，故上訴人向屈文波借貸之債務金額應為共計3,282,900元，應予扣還，於遺產分割時，得由應繼財產中，先予以清償等語，資以抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張屈文波於94年1月8日死亡，兩造為其繼承人及代位繼承人，屈文波生前曾自書系爭遺囑並簽章及系爭敦化北路房地尚未辦理繼承登記之事實，業據提出繼承系統表、戶籍謄本、遺書、臺北市土地登記第二類謄本、臺北市建物登記第二類謄本等件為證(見原審卷一第11-23頁、證物外放不動產時值估價報告)，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人又主張屈文波死後留有前揭系爭敦化北路房地及銀行存款，乃請求分割遺產，被上訴人則抗辯依系爭遺囑第5條之內容，系爭遺囑係附有期限（即始期），己○○現尚生存，始期尚未屆至，系爭遺囑尚未生效等語。是以，本件首應審酌者為系爭遺囑是否已經生效？上訴人依系爭遺囑請求分割遺產有無理由？茲分別論述如下：
㈠按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自
簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。又按遺囑自遺囑人死亡時發生效力，民法第1190條、第1199條分別定有明文。查系爭遺囑係由屈文波本人親自書寫全文並簽名，此為兩造所不爭執，依上開規定，系爭遺囑於屈文波死亡時即發生效力，應可認定。系爭遺囑第5條雖記載「我和你媽(即己○○)都去世時此遺囑生效」等語，然按遺囑固得附加條件或期限，惟其所附加之條件或期限之內容，性質上應不得有違遺囑之本旨或背於公序良俗。系爭遺囑第5條之內容，實有違遺囑於死亡時發生效力之本質，自難據以認系爭遺囑因附有期限而尚未生效，是系爭遺囑於屈文波死亡時即發生效力，要可認定。被上訴人以系爭遺囑第5條之內容而辯稱系爭遺囑尚未生效云云，並不足採。㈡次按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定
者，從其所定。遺囑禁止遺產之分割者，其禁止之效力以十年為限。民法第1165條定有明文。又被承繼人死亡之當時，原則上自應即由有承繼權之人開始承繼遺產之全部，但被承繼人如有特別意思表示，則除與法令牴觸者外，自應從其意思。(最高法院18年上字第2715號⑵判例要旨參照)。另遺囑係無相對人之單獨行為，以遺囑人之一方的意思表示而成立，不必對一定之人表示，亦不須得任何人之承諾，與一般法律行為同，常有解釋之必要，而「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條亦有明文。是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。(最高法院39年台上第1053號判例要旨參照)。
㈢ 查屈文波 於84年9月1日自書之系爭遺囑，除前言敘明書立系爭遺囑之緣由外，全文共5條，內容如下：
第1條：「南京東路5段328號10樓房屋，分給兒子甲○○。
」。
第2條：「敦化北路155巷66弄48號之3號房屋，分給乙○○、明、傑、儀四人，屋頂是 宇明 自己錢蓋的，由 宇光 負責處理後多給他50萬元，再四人平均分配。」。
第3條：「銀行存款作我和你媽的哀事費用，由宇光全權負責。」。
第4條：「墓地可向聯勤總部後勤署連絡申請一塊(攜帶榮民證)，如不可能你們五個人商量買一塊墓地，我和你媽最好埋在一齊。」。
第5條：「我和你媽都去世時，此遺囑生效。」(見原審卷一第22-23頁)。
綜觀上開系爭遺囑全文，除第4條係就墓地一事為交待外，第1條至第3條，屈文波係就當時之財產為生前分配，為定遺產分割之方法，自應從其所定。爰 細繹 系爭遺囑第3條指明銀行存款作為屈文波與己○○二人後事之用，及第5條特別表示系爭遺囑於渠等二人死亡後始生效之情，堪認屈文波書立系爭遺囑第5條之真意，有禁止其子女就其遺產在己○○死亡之前為分割之意思表示，依上開說明，屈文波既有此特別意思表示，且與法令未有所牴觸，自應從其意思。而屈文波於94年1月8日死亡，有戶籍謄本可考(見原審卷一第12頁)，系爭遺囑自斯時生效，迄今未逾10年，上訴人於己○○尚生存、系爭遺囑禁止遺產之分割未逾10年之情形下，請求為遺產分割，洵屬無據。從而，上訴人依系爭遺囑，請求為遺產分割，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人基於繼承之法律關係，依系爭遺囑請求分割遺產，及依不當得利及侵權行為之法律關係，請求㈠先位聲明：請准將兩造被繼承人屈文波所遺如附表一之財產依下列方法予以分割：⒈被繼承人屈文波所遺如附表一編號一、
二、三所示之銀行存款，按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⒉被繼承人屈文波所遺如附表一編號四對被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○請求連帶給付2,235,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，應按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。
⒊⑴被繼承人屈文波所遺如附表一編號五對被上訴人己○○請求4,269,902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，分歸上訴人所有。⑵被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人屈文波所遺如附表一編號六之系爭敦化北路房地(含頂樓加蓋部分)辦理繼承登記後，及被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○給付丙○○500,000元後，就上開房地各按應有部分5分之1比例保持共有。㈡備位聲明：請准將兩造被繼承人屈文波所遺如附表一之財產依下列方法予以分割：⒈被繼承人屈文波所遺如附表二編號一、二、三所示之銀行存款，按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⒉被繼承人屈文波所遺如附表二編號四對被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○請求連帶給付2,235,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，應按兩造應繼分各6分之1比例分割取得。⒊被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○、丙○○應就被繼承人屈文波所遺如附表二編號五之系爭敦化北路房地(含頂樓加蓋部分)辦理繼承登記後，及被上訴人戊○○應代位其被繼承人屈宇傑及被上訴人己○○、乙○○、丁○○及上訴人給付丙○○500,000元後，就上開房地上訴人應有部分萬分之2541，被上訴人各按應有部分萬分之1491.8比例保持共有，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國99年8月31日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官周舒雁法官陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月1日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。