裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1037號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1037號上訴人 吳志祥 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院100年度訴字第667號中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100年度毒偵字第881號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳志祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、吳志祥於民國92年間曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年12月30執行完畢釋放，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2168號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於93年間因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定；96年間又因強盜、搶奪案件，經本院以95年度上訴字第166號判處有期徒刑7年8月及8月確定；另因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1464號判處有期徒刑1年確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑4年6月，入監執行後於98年6月16日假釋出監付保護管束，99年1月31日保護管束期滿視為執行完畢。詎吳志祥仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於100年1月18日15時35分許，在台南市佳里區喜來登汽車旅館附近之車上，以使用針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，同日下午19時許，因另涉竊盜案件經台南市政府警察局第三分局通知到案說明，在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其施用毒品犯行之前，即主動向承辦員警自首上揭施用毒品事實，經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，並接受裁判。
二、案經台南市政府警察局第三分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第41頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告吳志祥供認不諱，被告為警所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，並有台南市政府警察局採尿同意書、送驗尿液年籍對照表及台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第7-9頁），足認被告之自白與事實相符。
二、被告於92年間曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年12月30執行完畢釋放，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2168號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於93年間因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定；96年間又因強盜、搶奪案件，經本院以95年度上訴字第166號判處有期徒刑7年8月及8月確定；另因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1464號判處有期徒刑1年確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑4年6月，入監執行後於98年6月16日假釋出監付保護管束，99年1月31日保護管束期滿視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於觀察勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，則本件施用毒品犯行雖距離初犯時已逾5年，亦與單純「5年後再犯」之情形有別，仍應依毒品防制條例第10條規定予以追訴、處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。被告於96年間曾犯強盜、搶奪等罪經判處罪刑確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑4年6月，入監執行後於98年6月16日假釋出監付保護管束，99年1月31日保護管束期滿視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於100年1月18日19時許，因另涉竊盜案件經台南市政府警察局第三分局通知到案說明，在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其施用毒品犯行之前，即主動向承辦員警自首本件施用毒品之事實，由警採尿送驗，並接受裁判，業經本院依職權調取原審法院100年度簡字第477號被告竊盜案件與本案警詢筆錄查核比對屬實，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
四、原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本案係因被告自首施用第一級毒品犯罪而查獲，業如前述，原審未予調查審認並依法減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
茲審酌被告前曾因施用毒品經送觀察勒戒及判處徒刑入監執行完畢後，出監不久即再度施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，不思戒絕革除惡習，足見其意志力薄弱，迄未能戒除毒癮。被告施用毒品性質上雖係自我戕害身心健康之行為，然對於社會秩序仍隱藏有不良影響，及其事後坦認犯行之犯後態度等一切情狀，並參酌被告就科刑範圍之意見，爰量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國100年11月25日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。