裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第5703號民事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第5703號原告丙○○訴訟代理人 楊崇森 律師被告聯廣股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 魏啟翔 律師被告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師
劉淑琴 律師上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國96年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被告中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）法定代理人於訴訟中由 辜仲諒 變更為丁○○，有股份有限公司變更事登記表1份附卷可稽（見本院卷第117頁至第118頁），丁○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之妨禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訟訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。查原告起訴時原聲明依據民法184條第1項前段、第185條第1項及第195條第1項規定，請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）210萬元，及自起訴狀送達被告之翌日起至給付日止，按年息5％計算之利息，並即撤除含有原告肖像之廣告牌及將所有各種媒體廣告物上之原告肖像全部塗銷，以及在原告指定之報紙上刊登道歉啟事。嗣於95年9月26日具狀聲明追加依據民法第28條、第188條等侵權行為之請求權，與民法第179條不當得利之請求權而為競合主張，核其所為訴訟標的之追加，係基於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，惟揆諸前開法條說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於數年前任職被告聯廣股份有限公司（下稱聯廣公司）期間，依公司要求拍攝與職務無關之廣告，供被告中國信託銀行使用於一特定專案，但自原告91年2月起離職被告聯廣公司至今，6年來被告未經原告同意，持續使用原告肖像（下稱系爭肖像）於廣告物上，且擴及被告中國信託銀行各地分行之各式廣告物，其範圍之廣、媒體之多，數量之大，迭經原告委由律師催告制止並請求支付賠償金，惟迄未獲置理。依據廣告界慣例與行規，經紀公司或廣告公司與合作廠商合作廣告製作時，皆就每個單一廣告案簽訂一種合約，列明可使用肖像之時間地點與使用之廣告對象，是被告聯廣公司利用職務上之權力未與原告簽約即是違反行規。
再者，由於系爭肖像到處可見，致親友及廣大消費者誤以為原告係領有高酬之專業模特兒與被告中國信託銀行之專屬代言人，阻斷其從事相關業務與收入，貶損形象及社會評價，更影響原告之婚嫁及就業，據此主張被告之行為構成連續共同侵害原告之肖像權、名譽權與公開宣傳權（Rightofpubli
cityright），造成原告精神上損害，並有不當得利之情事，爰依據民法第28條、第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項、第188條等侵權行為及民法第179條不當得利之法律關係請求被告賠償等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告210萬元，及自起訴狀送達被告之翌日起至給付日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應即撤除含有原告肖像之廣告牌，並將所有各種媒體廣告物上之原告肖像全部塗銷；㈢被告應在聯合報或中國時報第一版，刊登向被告道歉啟事一則；㈣願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告聯廣公司抗辯：㈠原告87年4月7日至91年3月8日任職於被告聯廣公司之創意
部門，於前開任職期間之88年至90年間，被告聯廣公司受被告中國信託銀行之委託，為其拍攝全平面廣告（下稱本件廣告委託），原告於該廣告製作過程擔任該客戶相關創意設計工作，外型亦屬於該廣告之照片，故經原告同意並參與數次廣告內容之拍攝工作，並受有被告聯廣公司額外給付之報酬31,000元。原告具有廣告專業背景及注意能力，且參與本件廣告工作，對本件廣告攝影著作（下稱系爭攝影著作）之使用既屬知情，同意拍攝及使用長達數年之久未表示意見，益證被告之使用係符合當時兩造合意內容，是本件肖像及攝影著作之使用乃以兩造合意之契約關係為基礎，具有法律上原因存在，亦無不當得利之情事。
㈡原告自被告聯廣公司離職後，從91年3月1日至95年5月12
日止之4年多，絕大部分時間均在國內，且本身及同居之家屬均有辦中信卡，豈有不知肖像由被告中國信託銀行繼續使用之情。雖然原告與被告聯廣公司當時無書面之契約，但雙方亦無任何有關系爭攝影著作使用期間、次數之限制，況原告任職期間，系爭攝影著作被用於被告中國信託銀行各式平面信用卡廣告用途之事實已存在，並為原告所知悉，不僅在拍攝當時、在職期間、離職時、離職之後至今5、6年之久，均未曾提出任何廣告使用範圍限制、期間要求或其他異議之意思，益證原告已同意被告中國信託銀行繼續使用於中國信託商業銀行信用卡（下稱中信卡）不同內容之廣告物。
㈢又原告主張「名譽權」、「肖像權」以及「公開宣傳權」
受有侵權行為之侵害，卻未就受害結果之情節舉證，所稱模特兒工作究非正途，令其從事相關業務之事業、收入及婚姻受有影響，純屬空言指摘，且與社會常情不符。又所謂「公開宣傳權」是否為民法上之人格權亦欠缺主張依據，自無可取。
㈣再者，若權利人長年知悉他人繼續使用其肖像，卻從未表
示意見，而讓他人誤以為係權利人所同意、授權、樂意，應認權利人嗣後即有「權利失權」原則之適用，不容其主張他人之合理信賴行為具有「不法性」，承前所述，原告不論在職期間或離職後至今5、6年均未通知被告聯廣公司其無授權繼續使用之意，應認原告以不欲行使其肖像權，而原告今日再為行使時，有違誠實信用原則。
㈤退步言，縱使原告認為有任何違反約定或侵害肖像權之疑
慮，大可輕易提出反對意見，被告即可另尋模特兒不致被本件訴訟困擾，足見原告顯有不欲促被告注意，或怠於避免或減少損害之重大過失，自應有過失相抵之適用。再退步言，苟如原告主張系爭攝影著作之使用全國人人處處可見，以及承前所述原告於在職期間即知悉系爭攝影著作已用於其他中信卡廣告上，原告就請求知悉「逾二年以上之損害」部分的請求權，亦已罹於時效，不應准許。並聲明：原告之訴駁回；若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告中國信託銀行則以：㈠被告中國信託銀行於接獲原告委請律師來函要求停止使用
刊載其其肖像之廣告物，已全部撤除之，故原告訴之聲明第二項自屬無理由，應予駁回。
㈡系爭肖像乃原告任職於被告聯廣公司時應邀請並同意拍攝
做為被告中國信託銀行廣告之用，收取一定報酬，被告聯廣公司就系爭肖像權擁有攝影著作權，且拍攝之初並未限制系爭肖像僅得原告任職於被告聯廣公司期間使用，是被告中國信託銀行再依據擁有系爭肖像權之聯廣公司之授權，而取得重製使用之權利，自屬合法。
㈢被告中國信託銀行使用系爭肖像乃受被告聯廣公司之授權
使用，然對原告已於91年2月離職乙事不知情且無從知悉之情況下，繼續使用系爭肖像於廣告物上並無故意或過失，自不負過失侵權行為責任之責。
㈣被告中國信託銀行使用系爭肖像作為宣傳之用，並未予任
何剪接醜化，或有附註任何貶損詆毀原告人之文字，原告並未舉證證明其主張名譽權、肖像權、公開傳播權受有何損害。且原告竟以被告中國信託銀行省下應付模特兒之報酬，作為請求賠償金額之之計算依據，自與損害賠償以填補權利人所受之損害及所失利益之規定不符，其請求自屬無據。
㈤系爭肖像於6年前即已製成且使用於被告中國信託銀行之
信用卡廣告文宣上，原告均未為表示反對之意見，卻於6年後始主張權利，顯有違誠信原則，其系爭肖像權應歸於消滅。是原告主張被告應向原告負侵權行為損害賠償責任，自無理由。並聲明：原告之訴駁回；若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於87年4月7日至91年3月8日間任職於被告聯廣公司之創意部門。
㈡原告於前揭任職期間之88年至90年間，被告聯廣公司受被
告中國信託銀行之委託，為其拍攝廣告人像，並將拍攝所得之照片提供被告中國信託銀行使用。
五、得心證之理由：原告主張於87年4月7日至91年3月8日間任職於被告聯廣公司之創意部門，於任職期間因被告聯廣公司受被告中國信託銀行之委託，由原告數次為被告聯廣公司拍攝廣告人像，提供予被告中國信託銀行使用等情，有投保資料附卷可稽（見本院卷第41頁），復為被告所是認，堪信為真。又原告陳稱被告中國信託銀行自拍攝系爭肖像至今，仍持續使用系爭肖像於該銀行各式廣告物上等語，亦據其提出被告中國信託銀行使用原告肖像之廣告物，以實其說，有「中國信託信用卡點數狂飆信用卡申請書」、「中國信託信用卡趴趴熊（贈品申請書）」、「中國信託信用卡會員、行內刊物（2001）」、「中國信託雙月刊第152期」、「中國信託信用卡帳單-家族留由版」、「中國信託信用卡-中信卡有使用手冊」、「中國信託信用卡- 普金 同慶申請書」、「中國信託信用卡會員紅利集點刊物-中信卡吸引力無法擋」、「中國信託信用卡換卡信件」、「中國信託信用卡會員刷卡得利刊物」、「中國信託電話銀行小卡」、「中國信託忠孝東路4段頂好商圈中信分行行內燈箱」「中國信託八德路八德分行行內燈箱」、「中國信託101金融大樓101分行燈箱」、「中國信託忠孝東路4段光復分行宣導帆布廣告」、「中國信託捷運江子翠分行宣導帆布廣告」、（見本院卷第10頁至第29頁）、「中國信託白金卡白金權益手冊」、「中國信託戶外帆布廣告-港墘分行」（見本院卷第67頁、第68頁）、「中國信託金卡信用卡消費明細收費收執表」、各中信ATM提款機陳列之「中國信託VISA金融卡申請書」、「中國信託戶外帆布廣告施工廣告-延吉分行」等之彩色或黑白影本（見本院卷第141頁至第147頁）附卷可稽，並為被告所不爭執，堪可採信。
惟原告另主張被告應賠償損害或返還不當利得計210萬元，並應撤除含有原告肖像之廣告牌，並將所有各種媒體廣告物上之原告肖像全部塗銷，且應在聯合報或中國時報第一版，刊登向被告道歉啟事等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：原告與被告聯廣公司合意拍攝系爭肖像之使用範圍及期間為何？就被告聯廣公司持續授權被告中國信託銀行使用系爭肖像之情，被告是否侵害原告之肖像權、名譽權及公開傳播權，並為無法律上原因，受有利益？被告是否應撤除含有原告肖像之廣告牌，並將所有各種媒體廣告物上之原告肖像全部塗銷？以下分述之：
㈠原告與被告聯廣公司合意拍攝系爭肖像之使用範圍及期間
為何？
１、查原告雖主張拍攝之系爭肖像，雙方僅約定用於該次「特定專案」，卻遭被告中國信託銀行持續廣泛使用在全國其他內容不同之各式廣告物上，被告有不法侵權行為云云，惟被告已否認上情，並辯稱原告為被告中國信託銀行拍攝全平面廣告，約定將系爭肖像所拍攝之攝影著作提供該銀行使用，並無限制使用於某個特定專案上等語。本院觀之原告與被告聯廣公司係口頭合意達成拍攝廣告契約，並未有書面簽立，此為兩造所是認，則原告所稱「特定專案」之內容究竟指何者，自應由原告負舉證責任。惟原告就此並未提出事證加以說明之，故尚難僅以原告片面之詞遂認定本件拍攝系爭肖像僅限於特定專案使用。
２、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第153條第1項、第98條分別定有明文。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思為何，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例要旨亦可資參照。
是故，契約若有未明文規定，甚或文義不清情事，此時即應本於誠實信用原則，依契約之主要目的及經濟價值探求當事人之真意，或依當事人舉動或其他情事去推知當事人之效果意思為何，以確定當事人有無默示意思表示或意思表示內容為何。
３、查證人甲○○即被告聯廣公司員工於本院審理時證稱：「在黃小姐（即原告）那個時期應該是沒有講到使用期限，只講到是否同意拍攝及報酬，應該是這幾年才有幾到使用期限．．．」等語（見本院卷第251頁），足認原告與被告聯廣告公司成立拍攝廣告契約時，並未就系爭肖像之使用期限為明示約定。惟被告對於原告提出印有系爭肖像之最初廣告案電腦檔案即「中信戶外廣告三面轉體」部分之真正並不爭執，而綜觀該檔案內容，其版面呈現右上角為原告身著銀行制服、手持耳機，為客服務的模樣，右下角有三張中國信託銀行信用卡陳列，中間則是一個時鐘錶面作為背景，左下角為消費客群歡樂聚集的畫面。在文字方面，則陳列「080-024小時365天，24小時365天服務不打烊」、「中國信託Chinatrust」、「24小時服務專線000-000-000（24小時＊365天＊全年無休）」等字句（見本院卷第140頁），顯見系爭肖像係以被告中國信託銀行服務至上之整體形象為訴求拍攝，而廣告案之目的既係在為被告中國信託銀行拍攝全平面人像照，用於代表該銀行之整體形象，推銷該銀行之服務，就廣告特性及銀行業務永續經營之商業角度而言，系爭肖像被持續、普遍使用於被告中國信託銀行相關廣告物上，應屬原告當初允為拍攝時，即可預見之情形。
４、又原告於88年至90年間拍攝被告中國信託銀行廣告人像數次，並受領被告聯廣公司給付之報酬31,000元，業據被告聯廣公司提出原告88年至之91年各類所得扣繳暨免扣繳憑單4張（見本院卷第43-46頁）附卷可證，且核與證人甲○○於本院開庭時證述：「一般同事客戶的廣告拍攝一次給一次報酬，．．報酬大約三千到五千間」、「關於黃小姐（即原告）與中國信託（即被告）拍攝的次數不只一次，是一段時間內拍攝數次．．」等語相符（見本院卷第250頁反面）。則原告於可預見系爭肖像被長期使用之狀況，卻於前後多次拍攝過程中，從未就使用期限及報酬數額提出爭議，依此不為異議之舉動，以及本件人像廣告案之性質，足以間接推知原告有默示同意未定期限授權被告使用系爭肖像之效果意思，是原告主張系爭肖像僅就特定專案允許被告使用一次，或被告於原告離職後即不得再使用云云，顯不足採。
㈡就被告聯廣公司持續授權被告中國信託銀行使用系爭肖像
之情，被告是否侵害原告之肖像權、名譽權及公開傳播權，並為無法律上原因，受有利益？被告是否應撤除含有原告肖像之廣告牌，並將所有各種媒體廣告物上之原告肖像全部塗銷？
１、查原告已授權被告未定期限使用系爭肖像，已如前述，而原告所舉被告使用系爭肖像之廣告物不外乎為被告中國信託銀行業務及分行宣傳，皆屬於整體服務範圍內，自未超出兩造約定之使用範圍，在該契約未經終止前，被告於授權範圍內使用系爭肖像於該廣告物上，尚難認有何侵害原告之名譽權、肖像權及公開傳播權情事，亦無不當得利可言。
２、此外，原告雖指稱被告中國信託銀行使用其肖像，致親友及廣大消費者誤以為原告係領有高酬之專業模特兒與中國信託銀行之專屬代言人，阻斷其從事相關事業與收入，貶損形象及社會評價，更影響原告之婚嫁及就業，因此受有損害云云，惟原告所指侵權之廣告物僅係以系爭肖像為背景，宣傳銀行業務之用，上面之文字或其他圖片皆不足以使一般消費者認定原告有從事不良職業或具有不良身分，且原告未提出其他事證證明有其他財產上及非財產上損害，原告前述主張，亦無足採信。
３、再者，原告固主張被告應撤除含有原告肖像之廣告牌，並將所有各種媒體廣告物上原告肖像全部塗銷云云，惟被告中國信託銀行已否認起訴後有繼續使用原告肖像之事實，而原告主張被告使用原告肖像之廣告物時間，均係於95年5月或之前，原告既未舉證證明被告現仍有使用原告肖像之事實，自無從認定現尚有原告肖像之廣告牌或媒體廣告物未撤除或塗銷，原告前開主張洵非可採。況如前述，被告在系爭肖像使用未定期限之契約未終止前，仍係有權使用原告之系爭肖像，原告請求被告撤銷或塗銷含有原告肖像之廣告牌或媒體廣告物亦乏所依據。
六、綜上所述，兩造間就系爭肖像有使用未定期限之契約存在，則原告主張被告使用其肖像有侵害其名譽權、肖像權、公開傳播權之侵權行為，以及無權使用其肖像之不當得利，應連帶給付其財產上及非財產上之損害賠償210萬元，並應為撤除、塗銷各種含有原告肖像之廣告牌或媒體廣告物行為，暨為登報道歉之回復名譽適當處分，均為無理由，應予駁回。
而原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月27日
民事第三庭法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月27日
書記官高雲龍