裁判字號：臺灣 臺南 地方法院96年訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1119號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 蔡淑文 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1717、8345號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表所示之手槍及子彈均沒收；又證人，於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表所示之手槍及子彈均沒收。
事實
一、乙○○於民國九十四年五月二日前不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，取得奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十九型口徑九ＭＭ具有殺傷力之制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及供上述手槍使用具殺傷力之制式子彈六顆，即未經許可而持有之。嗣乙○○於九十四年五月二日晚間八、九時許，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車，搭載甲○○、 方子 為及年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，自 方子為 所經營，位在臺南市○○街上之「雙品檳榔攤」出發，前往位在臺南市○○路○○○號一樓之「夜歡舞廳」，抵達後即與方子為及綽號「小胖」之成年男子一同進入「夜歡舞廳」，甲○○則向乙○○借用上開自小客車前往附近之超商購物，未進入「夜歡舞廳」。同日晚間十時三十分許，甲○○將上開自小客車停放在臺南市○○○街與 郡平 路口等候乙○○等人時，適遇警執行臨檢勤務，甲○○下車受檢時，為警員發現上開自小客車之駕駛座與車門夾縫中置放有一黑色類似警棍之物，即命甲○○自行打開，當場發現係已開鋒之刀械（乙○○未經許可持有刀械部分業經另案判決確定），乃當場逮捕甲○○（甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件業經臺灣高等法院臺南分院判決無罪確定）並附帶搜索上開自小客車，而當場扣得上開制式手槍及制式子彈六顆等物。
二、乙○○明知如附表所示之槍彈為其所有，其於九十四年五月二日晚間七、八時許，與甲○○相約在臺南市○○街上之「雙品檳榔攤」見面後，再由乙○○駕駛前開車牌號碼0000－00號自小客車搭載甲○○、方子為及綽號「小胖」之成年男子一同前往位在臺南市○○路○○○號一樓之「夜歡舞廳」，其與方子為及綽號「小胖」之成年男子一同進入「夜歡舞廳」，甲○○向其借用上開自小客車前往附近超商購物後，隨即將自小客車停放在「夜歡舞廳」附近等候其等，惟同日晚間十時三十分許，甲○○遇警方臨檢，警員在其所駕駛之上開自小客車內查獲如附表所示槍彈，甲○○因涉嫌持有槍彈遭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請羈押獲准後，其復曾於九十四年五月四日前往臺灣臺南看守所，假藉面會 蕭義峰 ，實則與甲○○交談之與案情有重要關係之事項，竟於九十五年十月十八日，本院審理九十四年度訴字第八○三號甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，以證人身分於具結後虛偽證稱：「甲○○在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『 小輪 』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與甲○○說話」云云，足以影響本院判斷甲○○有無非法持有槍彈之判決結果。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人即另案被告甲○○於警詢中所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告乙○○及其選任辯護人既於本院準備程序及審理中明示不同意採為證據（見本院卷第二十七頁、第八十六頁），依上開規定，應認無證據能力。再按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查證人甲○○於九十四年五月三日、同年月二十日、及九十六年六月十二日，在檢察官偵訊時所為之陳述，均係以被告地位接受訊問，且未經具結，依上開規定，亦應認不具證據能力，均僅能作為彈劾證據。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人 謝采蓁 、 梅仁霖 、 梅林麗惠 等人於檢察官偵訊時均係經具結後證述，被告及其選任辯護人復未指出其等於偵查中所為陳述，有何顯不可信之情況，依上開規定，自得作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告乙○○固不否認車牌號碼0000－00號自小客車之登記名義人為其胞姊 魏文韻 ，實際則為其使用；證人即另案被告甲○○曾於九十四年五月二日晚間十時三十分許，在停放在臺南市○○○街及郡平路口之上開自小客車上，遇警臨檢，警員當場在上開自小客車上扣得如附表所示之制式手槍一支及制式子彈六顆，嗣甲○○前開涉嫌持有槍彈之犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴後，業經臺灣高等法院臺南分院以九十六年度上訴字第七七號判處無罪確定之事實；並坦承有於九十五年十月十八日，本院審理九十四年度訴字第八○三號甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，以證人身分於具結後證稱：「甲○○在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與甲○○說話」等語。惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽證之犯行，辯稱：扣案之槍彈非伊所有，當晚伊的車子借給甲○○使用云云。另辯護人則為被告辯護稱：警員於九十四年五月二日在系爭車牌號碼0000－00號自小客車內查獲武士刀及槍枝各一把，其中武士刀部分，業經起訴、判決並執行完畢，則縱認被告持有槍枝，惟其以同一行為持有武士刀及槍枝，為想像競合犯，故本案顯有一事不再理之問題，應予免訴判決。又刑法第一百六十八條偽證罪須虛偽陳述外，尚須該事項為「案情有重要關係之事項」，始該當，並非陳述稍有與事實不符即構成偽證。公訴人起訴認為被告於九十五年十月十八日之供述係虛偽，先不論是否虛偽，該陳述係針對甲○○於「遭逮捕前之行蹤」、「當日被告是否搭乘系爭車輛至舞廳」、「被告交付車輛予甲○○是否有槍械」及接見等細節，是否均廣泛認定為案情有重要關係有疑義等語。經查：
(一)車牌號碼0000－00號自小客車之登記名義人為被告胞姊魏文韻，惟實際上係由被告所使用乙節，為被告所不否認（見本院卷第二十七頁），而扣案如附表所示之槍彈確係自前開自小客車右前乘客座位底下查獲之事實，業據證人即警員 王昱凱 於九十四年五月十三日偵查中證述：九十四年五月二日晚上在郡平路看見疑似毒品交易人車，而後經過永華七街與永華八街看見府平公園旁有七輛汽車，伊到郡平、國平路口先監控伊所發現有異之車輛，一邊請求線上支援，當時支援警力即將到時，九八七九－ＪＥ自小客車到達夜歡舞廳對面的府平公園，等到支援警力到達時，渠等就盤查停在該處的車輛，包括九八七九－ＪＥ自小客車，當時渠等在九八七九－ＪＥ號自小客車內，目視可及之駕駛坐墊底下，發覺一支狀似警棍的武器，打開後發覺是警棍式武士刀，隨後在該車的前乘客座位底下，又發現上開手槍等語（見九十四年度偵字第五八七八號偵查卷第三一頁至第三二頁）；並於本院九十四年度訴字第八○三號甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件準備程序中到庭證述：在附帶搜索之後，在車號0000－00自小客車副駕駛座底下目視所及就看到一把手槍等語明確（見本院上開卷宗九十四年十月十四日準備程序筆錄八頁）。雖證人王昱凱於上開案件審理時另證稱：當天是伊同事在前乘客腳踏的地方，門一打開就可以看到一把槍。當時車內的槍彈，伊過去看時就是照片上的樣子，直接放在腳踏板，沒有用東西包起來等語（見本院上開卷宗九十五年十月十八日審判筆錄第三十八頁、第四十頁）。然參以證人王昱凱於九十四年五月三日十時四十分起至同日十一時四十分止，製作另案被告甲○○之第二次警詢筆錄係記載：「（問：警方所查獲之奧地利制克拉克手槍一支，彈匣乙個，子彈六個，你置放於何處。該槍械是否上膛？另警棍式武士刀，你置放於何處？）在前乘客座底下。沒有。在駕駛座下方」（見警卷第三頁）。另證人王昱凱於九十四年五月三日凌晨一時三十分許對被告所製作之警詢筆錄亦記載：「（問：警方於九十四年五月二日晚上二十二時三十分在臺南市○○○街與郡平路口查獲甲○○所駕車內前乘客座位底下藏有克拉克手槍乙把、子彈六發及駕駛座旁藏有警棍式武士刀一把，該甲○○是否為向你借用車輛之甲○○？）是他沒錯」（見警卷第十頁），核與證人王昱凱前揭於距離案發不到半個月之九十四年五月十三日所製作之偵訊筆錄內容，如附表所示之槍彈係在上開自小客車之右前乘客座位底下查獲乙節相符，且證人王昱凱於製作上開偵訊筆錄時，距離案發時間較近，記憶較為清晰，本院因認其於偵查中所為證述，較為可信。又參照警卷現場照片所示，同樣在車牌號碼0000－00號自小客車上查獲所之警棍式武士刀位置係在駕駛座旁底下與車門縫間，而證人王昱凱於製作筆錄時所描述之扣案如附表所示槍彈之查獲位置，亦同指右乘客座位底下，自始從未表明過「右前乘客座前腳踏墊」，因此，所載「座位底下」應指右前乘客座位正下方之空間，而非「腳踏墊」之位置甚明。佐以扣案如附表所示之槍彈係屬危險之兇器，持有人為避免查獲均會隱密藏放，怎可能大方放置於腳踏墊之明顯處所，且倘若證人甲○○若明知車內置放有警棍式武士刀及如附表所示之槍彈，則於警員指示下車臨檢時，理應會立即將槍彈藏放在隱蔽處，因此，證人王昱凱於九十五年十月十八日在本院另案審理中所為前開證述，應係本案查獲迄今已歷經一年餘，所承辦案件眾多，印象模糊，為到庭證述而事先參照警卷相關卷證照片所為之證述，而照片所示拍攝槍彈位置係在右前乘客座位之腳踏墊處，始為上開之證述，自不足採信。扣案如附表所示之槍彈確係自車牌號碼0000－00號自小客車右前乘客座位底下查獲之事實，足資認定。
(二)而前述車牌號碼0000－00號自小客車在案發當晚，確係由被告親自駛至臺南市○○區○○路○○○號一樓之「夜歡舞廳」乙節，業據證人甲○○於偵查中結證稱：九十四年五月二日晚上十點半在臺南市○○○街與郡平路口，被第四分局警員在九八七九－ＪＥ號自小客車上，查獲一把制式手槍及子彈六顆，被帶至育平派出所及第四分局；前述車子不是伊開的，是被告開車載伊過去，當時車上還有「小胖」及方子為，渠等是從雙品檳榔攤出發；伊當天是一個人開六七三一－ＪＨ號自小客車去雙品檳榔攤，被告沒有告訴伊去檳榔攤是為了何事；在車上，被告只說要去夜歡，沒有說要去做何事；，他們三人都進去舞廳等語（見九十六年度偵字第一七一七號九十六年二月二十七日偵訊筆錄第五十八頁、第五十九頁、第六十一頁）；復於臺灣高等法院臺南分院審理其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中供述：案發到收押伊都是頂罪，被告在育平派出所裡跟伊表示，他之前的事情還有處理完，問伊是否會幫他，並說筆錄問一問就會沒事；案發當天伊有開車出門，被告打電話給伊，找伊過去檳榔攤，要伊在那裡等他，伊將自己的車子停好之後，就和朋友聊天，後來被告叫伊上車，不用開伊的車子，叫伊坐他的車子到夜歡舞廳等語甚詳（見臺灣高等法院臺南分院九十六年度上訴字第七七號九十六年五月一日審判筆錄第九頁、第十六頁、第十八頁）。雖上情為被告所否認，辯稱：九十四年五月二日當天晚上，伊是搭乘計程車前往夜歡舞廳，因為伊在當天七、八點時將車牌號碼0000－00號自小客車借予甲○○云云（見本院卷第一○七頁）。另查，證人甲○○於其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之九十四年五月三日上午十時四十分第二次警詢及偵查中固亦自白：其於九十三年底經 鄭國信 交付一只黑色公事包，嗣於九十四年四月二十
六、二十七日左右知悉鄭國信死亡後，便將黑色公事包打開發現內有附表所示之槍彈，後於九十四年五月二日晚間七時至八時許，在臺南市○○街與康樂街口向被告借用前開車輛，準備將附表所示之槍彈丟棄，借用車輛後即在中西區尋找丟棄槍枝地點，迄至同日晚間十時二十五分許駕駛前開車輛抵達夜歡舞廳前準備與被告會合後還車即為警查獲等情（見警卷第二頁至第六頁、九十四年度偵字第五八七八號偵查卷第十一頁）。然查，被告於本院另案審理時曾到庭證述：「（問：當天甲○○有無向你借用車號0000—ＪＥ自小客車？）有。在臺南市○○街一家泡沫紅茶店向我借，實際地點我忘了」、「（問：當天，你為何打電話要甲○○到友愛街泡沫紅茶店？）聊天」、「（問：甲○○在電話中，有無向你借車？）沒有」、「（問：借用時間？）詳細時間記不得了，約八、九點之前」、「（問：在泡沫紅茶店，何人先到？）我先到」、「（問：你到之後多久，甲○○才到？）我到場約一下子，甲○○才到。詳細時間記不得」、「（問：你既然看得到甲○○進來，甲○○是如何進來？）我看得到他人，但不清楚他如何進來。我當時與人聊天」、「（問：甲○○如何到泡沫紅茶店？）不清楚」、「（問：甲○○有無告知你借車用途？）沒有」、「（問：甲○○向你借車之理由？）內容不清楚了」、「（問：你有無問甲○○要借用多久？）應該有，因為等一下要去五期，要用車」、「（問：你車子借他，你如何去五期？）坐計程車」、「（問：你如何交付？）我將鑰匙交給他，告訴他車大約放在那裡，讓他自己去開車」、「（問：你要甲○○如何還車？）要他開車到郡平路夜歡舞廳前還我」、「（問：你當天有無看到甲○○帶系爭槍彈到泡沫紅茶店？）沒有」、「（問：甲○○手上有無提東西？）好像沒有」、「（問：兩手空空？）好像是」（見本院九十四年度訴字第八○三號九十五年十月十八日審判筆錄第五頁至第八頁）。則依被告前揭所述，借車當晚，其即計畫前往夜歡舞廳而有用車之必要，何以竟又將系爭車輛借予證人甲○○而自行搭乘計程車前往？且證人甲○○之住所係位於臺南市○○路○○巷○○號三樓，與被告所指之友愛街泡沫紅茶店相距甚遠，此段路程證人甲○○勢必搭乘交通工具前往，則證人甲○○若已有交通工具以為代步，何有再向被告借車之道理！又依被告所述，證人甲○○並未攜帶任何物品前往，則證人甲○○若無自備交通工具，定需將如附表所示之槍彈隨身攜帶，然參以當時係春末夏初，天氣轉熱，當日證人甲○○亦身穿短袖Ｐｏｌｏ衫及牛仔褲，此有警詢照片可資參照（見警卷第二十七頁、第二十八頁），並未另著大衣或外套，應該無法完全隱蔽如附表所示槍彈，況且為避免他人發現，理應將槍彈放置在公事包一同丟棄最為隱密，而被告於另案審理時卻證述未見證人甲○○攜帶任何物品前往，顯不合常情。再衡以一般人借車之習慣，理應向車輛所有人或持有人先行打聲招呼取得承諾後，再約定時間、地點取車，然依被告所述，證人甲○○未於兩人電話聯絡時表明要借車，而係由證人甲○○直接前往被告所在處所表明借車並取車之態樣，此顯與常情不符。何況證人甲○○當時若係為丟棄槍彈而向被告借車，理應先行向被告確定可以借得車輛，否則要無隨身攜帶槍彈冒然前往借車之理。又證人甲○○若確係為丟棄如附表所示之槍彈始向被告借車，何以附表所示之槍彈仍留在前開自小客車內？且查獲之槍彈亦未如證人甲○○所述係以黑色公事包包裝，由此足見，證人甲○○於第二次警詢及偵查中自白其於友愛街附近向被告借用前開車輛準備丟棄槍彈乙情，顯非可採。參以被告復於另案中證述：「（問：你有無跟甲○○說，你等一會要去那裡，做何事？）有。說要去五期夜歡舞廳跟朋友喝酒」、「（問： 涂宗明 在夜歡舞廳擔任經理職務，為何要等他？）我不是等涂宗明喝酒」、「（問：你說在夜歡舞廳等人，是等何人？）記不清楚。當時好像有與外地朋友有約」、「（問：外地朋友有幾人？）他們還沒到」、「（問：本來約好幾人？）一個」、「（問：姓名？）臺中的朋友，綽號小輪」、「（問：你等他做何事？）他說要下來臺南找我們」、「（問：你說的我們包括誰？）就只找我」、「（問：小輪有無出現？）沒來。我不確定，我之後人在警局」、「（問：你當天如何知道警員去臨檢？）因當時涂宗明與我坐在一起，有少爺進來跟涂宗明說外面發生臨檢。我與涂宗明一起出去，才知道我的車子被臨檢。他們搜查完後，我與涂宗明一起去育平派出所，我在外面等，警員問我們說有何事，我說裡面是我朋友，車子是我的，警員就帶我進派出所」、「（問：你與涂宗明從夜歡舞廳出來，有無看到你的車子前後的車輛？）我車子前後都是警車，我無法靠過去。我當時站立的的地方有點距離」（見本院九十四年度訴字第八○三號九十五年十月十八日審判筆錄第十五頁至第十七頁）；而證人涂宗明於同日審理中則證述：「（問：九十四年五月二日當天晚上，乙○○有無到夜歡舞廳找你？）有」、「（問：找你做何事？）拜託說他朋友在店門口被臨檢後，車上有槍彈，找我去關心」、「（問：臨檢前，有無與你見面喝酒？）有。他是去跟朋友喝酒，我有去招呼」、「（問：乙○○有去夜歡舞廳喝酒，你有過去招呼，當時乙○○與何人喝酒？）有五、六名男女」、「（問：有無一位叫臺中小輪之人？）我不知道」、「（問：你進去招呼時，乙○○有無介紹在場朋友？）沒有」、「（問：他何時到夜歡舞廳？）約晚上九點多」、「（問：他到夜歡舞廳是直接找你？）沒有，他先在包廂唱歌，我後來才到包廂招呼他」、「（問：乙○○到夜歡舞廳喝酒距離攔檢多久？）一、二個鐘頭」、「（問：乙○○如何知道夜歡舞廳外有警員攔檢？）我不知道」、「（問：夜歡舞廳的少爺通知你夜歡舞廳外有警員攔檢？）有」、「（問：你有無主動跟乙○○說？）忘記了」等語（見上開審判筆錄第二十九頁至第三十六頁）。是觀諸被告與證人涂宗明上開證詞，其二人對於被告前往夜歡舞廳之目的、在夜歡舞廳內之情形、及發現證人甲○○與車牌號碼0000－00號自小客車遭警臨檢搜索之過程均有所不同，復參酌被告對於借車予證人甲○○之證述內容更有前揭不符常情之處，綜上不合理之處，足徵證人甲○○先前於警、偵訊所為自白內容是否與事實相符，顯有疑義；反之，證人甲○○嗣後抗辯當日係與被告相約外出，其自行駕駛車輛前往康樂街「雙品檳榔攤」與被告會合後，再搭乘被告所駕駛之前開自小客車前往夜歡舞廳一節，較為可信，被告辯稱：伊在案發當天晚上七、八時許，將車牌號碼0000－00號自小客車借予甲○○乙節，難以憑採。
(三)又警員於上開時、地，除在車牌號碼0000－00號自小客車上除查獲如附表所示之槍彈外，更在前揭自小客車上查獲警棍式武士刀一把，業如前述。之後，被告即於九十四年五月三日凌晨一時三十分許，主動至臺南市警察局第四分局育平派出所報到並製作警詢筆錄，復於接受詢問時自白持有武士刀，惟否認持有槍彈，此有被告之九十四年五月三日警詢筆錄一份在卷可稽（見警卷第九頁至第十三頁）；另證人甲○○則係於九十四年五月三日上午十時四十分許製作第二次警詢筆錄時始自白持有槍彈，但否認持有武士刀，此亦有證人甲○○之九十四年五月三日警詢筆錄三份在卷足參（見警卷第一頁至第八頁）。然被告因自白持有上開武士刀，因此涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於製作警詢筆錄前，經警員告以刑事訴訟法第九十五條之權利，其明知可得委任律師到場，卻未為自己委任，反而聯絡證人涂宗明為證人甲○○選任辯護人到場，並自行代證人甲○○支付律師費用乙節，業經證人 林錫恩 律師於本院另案準備程序中證述：「（問：在甲○○被逮捕之後，是誰通知你去辯護的？）是涂宗明打電話給我，我是夜歡舞廳的法律顧問，說他一個朋友在第四分局，請我過去第四分局，我一去，就問我是否是律師，不知道說我是真的或假的，不讓我進去，我就打電話請議員來，是後來刑事組長才下來讓我上去辯護」、「（問：甲○○有無給付你律師費？）沒有，是後來甲○○撤銷我的委任，涂宗明覺得不好意思，有包一個一萬元的紅包給我」等語甚詳（見本院九十四年度訴字第八○三號九十四年十月十四日準備程序筆錄第二十頁、第二十一頁）。參以證人涂宗明於同日準備程序中證述：「（問：九十四年五月二日有無與乙○○一起到育平派出所？）有，但是乙○○先到，後來我才去」、「（問：乙○○是你同事的姪子，為何沒有幫乙○○請律師，要幫甲○○請律師？是否與甲○○有特殊關係？）與甲○○沒有特殊關係，當時我與甲○○的父母親都在育平派出所的外面，他們說是否要請一些有力人士來關心」、「（問：幾點到育平派出所？）五月二日晚上十一、二點」、「（問：到育平派出所時，乙○○是否已經到了？）他已經在裡面了」、「（問：要幫甲○○請林錫恩律師辯護或關心，是誰叫你請的？）我們是叫議員或律師過去，是在育平派出所外面甲○○的朋友乙○○還有父母」、「（問：甲○○的父母有無請你叫律師關心？）沒有，但是我希望叫議員去」、「（問：到底是誰叫你請人去關心？）他們這些人，因為他們想瞭解發生什麼事情」、「（問：有無進入育平派出所內？）警員不讓我進入」等語（見同日準備程序筆錄第二十四頁至第二十六頁）。而被告於本院另案審理中亦證稱：「（問：你為何幫甲○○請律師？）我們都是高中同學。我們都在育平派出所裡，他的家長很著急。所以涂宗明就幫他請律師」、「（問：為何不由甲○○的父母委任就好？）我不知道。我人在育平派出所裡」、「（問：你剛才說林錫恩律師是由你請涂宗明幫甲○○委任，為何現在又說不知為何不由其父母委任？）我人在育平派出所裡，林錫恩律師就到場」、「（問：甲○○被帶去育平派出所，你有無想要聯絡其父母？）沒有」、「（問：林錫恩律師到達育平派出所前，你有無聯絡甲○○的女友？）沒有」、「（問：你平日是否可以聯絡到甲○○的父母或女友？）不能。我們不是很熟」、「（問：甲○○到育平派出所後，是何人提議幫他請律師？）我從派出所後，涂宗明知道我與甲○○是朋友，我提議幫甲○○委任律師」、「（問：甲○○家人如何知道此事？）應該是警員通知。因為我人在育平派出所裡，他家人就進來了」、「（問：你是因為警員說你可以離開，所以走出育平派出所，之後才看到甲○○家人及涂宗明？）在裡面就看到甲○○家人，但還不知道那是甲○○家人。涂宗明一直都在外面，我出育平派出所才看到他」等語（見本院九十四年度訴字第八○三號九十五年十月十八日審判筆錄第九頁、第十七頁、第十八頁、第二十四頁、第五十五頁）。是由被告及證人涂宗明上開供述可知，其二人在警員對證人甲○○進行逮捕及對前開自小客車進行搜索時均不在場，亦不知悉證人甲○○何以被逮捕，以及警員搜索查獲之物品為何，但被告卻自行至臺南市警察局第四分局育平派出所報到；又證人涂宗明係於被告至警局報到後始抵達育平派出所，則證人涂宗明理應無從得知證人甲○○與被告二人究分別涉嫌何案件，然證人涂宗明欲僅為其所不熟識之證人甲○○委任律師到場，卻未替與其較熟之被告選任辯護人，此自足以啟人疑竇。
(四)復觀之被告於本院另案審理中證述：「（問：在警詢或地檢署開庭後，你與涂宗明有無找過林錫恩律師問案情？）我在地檢署開庭後林錫恩律師說甲○○不委任他了」、「（問：在警詢以後，林錫恩律師解除委任之前，你與涂宗明有無問林錫恩律師關於本件案情？）有。我有問詳細案情」、「（問：你主要想知道的內容為何？）因我想知道他在車內到底發生何事。因為我單純想車子借他，怎會發生事情」、「（問：是因為卡在那把槍，你才幫甲○○請律師？）不是。只是想瞭解發生何事。因為也只有律師能瞭解」、「（問：你幫甲○○請律師，是想知道甲○○對那把槍彈是如何交待？）不是。就是幫助他，也想知道甲○○對有關系爭槍彈來源如何交待」、「（問：林錫恩律師是你幫甲○○委任，還是涂宗明？）因為是我跟林錫恩律師說要委任他，但事後甲○○不委任，是我出錢給律師」、「（問：為何要幫他出？）當時也沒有辦法，我不知詳細情形，想知道案情。警員說那是我的車子，我想出事情，要麻煩律師」等語（見本院九十四年度訴字第八○三號九十五年十月十八日審判筆錄第十八頁、第十九頁、第二十頁、第二十三頁、第二十四頁）；以及證人涂宗明於同日審判中所證述：「（問：是你幫甲○○請林錫恩律師辯護，還是乙○○？）是乙○○在育平派出所門口時拜託我幫甲○○請律師。乙○○要找律師進去瞭解情況」、「（問：林錫恩律師是你請過來的？）是」、「（問：既然你與乙○○比較熟，為何幫甲○○請律師，而不幫乙○○請？）因為甲○○的父母親及其朋友說，甲○○在車上有被搜到系爭槍彈」、「（問：林錫恩律師是甲○○的父母親請你委任，還是乙○○？）沒有人拜託我。是乙○○叫我請律師來關心」、「（問：你與乙○○從夜歡舞廳出來時，有無看車號0000－00自小客車？）有」、「（問：當時你知道車號0000－00自小客車是乙○○的？）知道」、「（問：你有無問乙○○，槍彈是何人的？）我沒有問」、「（問：為何？）都被警員搜到了，問誰的有何用」等語（見本院同日審判筆錄第三十頁、第三十一頁、第三十三頁、第三十四頁），可知被告應係想利用為證人甲○○委任辯護人之方式瞭解證人甲○○之供述內容，雖被告持有之前開自小客車為警查獲如附表所示之槍彈，但被告於警詢時業已表示案發當晚其將該部自小客車借予甲○○，並否認持有上開槍彈，於警詢後為警飭回，基於朋友道義或擔心為甲○○所牽連，想知悉案件經過原無可厚非，亦屬人之常情，然依一般人之經驗常情，理應會儘速通知涉案人甲○○之家人，倘若甲○○或甲○○之家人有所需要或無相關管道時，方協助尋覓律師即可，除非被告早已知悉該部為警搜索之自小客上有如附表所示之槍彈，否則，何需在案發之初，一般第三人完全不知悉案件之情況下，立即為甲○○選任辯護人，並向辯護人一再確認案件細節，且代為支付費用，由被告上開不合常理之舉動判斷，在在彰顯被告確實知悉該部為警搜索之自小客上有如附表所示之槍彈無訛！另被告所辯在案發當晚七、八時許，將上開自小客車借予甲○○使用乙節，並不足採，業如前述，從而，警員在被告所持有之車牌號碼0000－00號自小客車上所扣得之如附表所示槍彈，確係被告本人所持有，足資認定。此外，扣案如附表所示之手槍一支及子彈六顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑奧地利製克拉克九ＭＭ手槍一支（槍枝管制編號：000000000號），認係奧地利製ＧＬＯＣＫ廠十九型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑制式九ＭＭ子彈六顆，認均係口徑九ＭＭ制式子彈，試射四顆，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年六月九日刑鑑字第○九四○○七四九四六號槍彈鑑定書一份附卷可參（見九十四年度偵字第五八七八號偵查卷第六十五頁至第六十八頁）。綜上，被告所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信，其持有槍彈之犯行，洵堪認定。
(五)被告復不否認曾於九十四年五月四日與證人涂宗明前往臺南看付所面會案外人蕭義峰，同日證人方子為則與證人即甲○○之女友謝采蓁一起面會證人甲○○等情（見本院九十七年八月二十七日審判筆錄），另證人謝采蓁亦證稱：甲○○在看守所期間，伊去看過甲○○很多次，被告帶伊去過二次，這二次都是被告主動找伊一起去的；曾於九十四年五月四日及同年月六日與方子為一起到看守所面會甲○○，是被告帶渠等一起去的，九十四年五月四日及六日這二次，被告有進去會面講話的地方一次，那一次他有與甲○○講到話，那一次是被告進去後，坐在方子為隔壁的隔壁的位置與另一人講話，然後被告再與方子為換位子，方子為再過去與另一人講話，當日大部分的時間都是他們二人輪流拿著話筒與甲○○講，伊都只有站在旁邊，沒有講到什麼等語（見九十六年四月二日偵訊筆錄）。被告雖否認有與甲○○交談乙節，且承辦檢察官將甲○○之九十四年五月四日接見錄音光碟送請法務部調查局鑑定結果，認為送鑑光碟片，經檢檢驗結果，光碟片中待鑑疑為「乙○○」、「甲○○」及「方子為」等三人之男子聲音，因其錄音品質不佳，聲音音量微弱、音質不清晰、不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定，有該局九十六年七月九日調科參字第○九六○○二九六○○○號聲紋鑑定報告書一件在卷可稽，然承辦檢察官向臺灣臺南看守所調取甲○○於九十四年五月四日、六日、十日及十六日在押期間同一梯次接見之所有收容人基本資料核對結果，九十四年五月四日之第四梯次面會，被告確係與證人涂宗明在第三窗口接見案外人蕭義峰，另證人方子為則係與謝采蓁在第五窗口接見甲○○，有該所九十六年四月二十三日南所亭戒字第○九六○○○二六七○號函一件附卷足憑（見九十六年度偵字第一七一七號偵查卷第一○六頁），由此可徵，證人謝采蓁上開證述，並非無據。再者，被告既表示其與證人謝采蓁不熟（見本院九十四年度訴字第八○三號九十五年十月十八日審判筆錄第十七頁至第十八頁），則倘若被告於九十四年五月四日前往臺南看守所之目的，並非係為探望甲○○，豈有主動找證人謝采蓁一起前往之理？然觀諸臺灣臺南看守所九十四年五月四日接見資料所示，被告偕同證人謝采蓁前往臺灣臺南看守所後，卻不接見甲○○，反而接見案外人蕭義峰，由此足徵，證人謝采蓁證述被告曾利用面會其他在所人犯之機會，與證人甲○○交談乙節，應堪採信。是綜合上述，被告明知案發當晚，車牌號碼0000－00號自小客車確係為其本人所使用，並未借予甲○○，甲○○係在案發當晚乘坐其所駕駛之上開車輛前往「夜歡舞廳」，並向被告借用上開自小客車前往附近超商購物後，隨即將自小客車停放在「夜歡舞廳」附近等候被告等人；嗣警員於同日晚間十時三十分許，在被告所持有之上開自小客車內查獲如附表所示之槍彈，確為被告所有，且被告復曾於九十四年五月四日，即甲○○遭本院羈押後，前往臺灣臺南看守所，假藉面會案外人蕭義峰，實則與證人甲○○交談等情，竟於九十五年十月十八日，本院審理九十四年度訴字第八○三號甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，以證人身分於具結後證稱：「甲○○在友愛街一家泡沫紅茶店向我借車，我自己一人坐計程車去五期，我要他開車到郡平路『夜歡舞廳』前還我，自己一人去等朋友『小輪』，但沒有等到」、「在臺南看守所面會，沒有與甲○○說話」云云，其前開證言顯與事實不符而為虛偽之證言，應可認定。末查，警員係於九十四年五月二日晚間十時三十分許，在車牌號碼0000－00號自小客車上查獲如附表所示之槍彈，則九十四年五月二日晚間七、八時至同日十時三十分許之間，上開自小客車究係由何人使用，及案發後，被告究有無透過各種管道，欲與甲○○討論案情，甚至要甲○○承認扣案之槍彈為其所有各節，自均係與該案案情有重要關係之事項，惟被告於該案中竟供前具結而為虛偽之陳述，業如前述，則被告於該案中所證述虛偽之詞，自足以影響本院於該案中判斷甲○○有無非法持有槍彈之判決結果，辯護人為被告辯護稱：被告於前案針對甲○○於「遭逮捕前之行蹤」、「當日被告是否搭乘系爭車輛至舞廳」、「被告交付車輛予甲○○是否有槍械」及接見等細節，非為「案情有重要關係之事項」云云，為本院所不採。此外，並有本院九十四年度訴字第八○三號九十五年十月十八日審判筆錄及證人結文各一件附卷足參，被告偽證之犯行，亦足資認定。
二、核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；如事實欄二所為，係犯刑法第一百六十八條之偽證罪。被告持有上開制式手槍及子彈之行為，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院七十九年臺非字第二六四號、八十一年台上字第一五○八號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行為時法，不生新舊法比較適用之問題，則本件被告持有制式手槍及子彈之行為，應以九十四年五月二日最終持有時（即該槍彈為警查獲）之法律為行為時法，合先敘明。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，被告同時持有上開手槍一支及可供上開手槍使用之子彈六顆，係一行為同時觸犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷（被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第五十五條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無依修正後刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時法）。至辯護人雖以警員於九十四年五月二日晚間十時三十分許，除在車牌號碼0000－00號自小客車內查獲如附表所示槍彈外，尚查獲武士刀一把，其中被告就非法持有武士刀犯行部分，業經起訴、判刑並執行完畢，縱認被告持有扣案之槍彈，惟被告以同一行為持有武士刀及槍枝，為想像競合犯，故本案顯有一事不再理之問題，應予免訴判決等語。經查，被告故係在同一時間、地點，遭警查獲前述槍彈及武士刀，惟按刑法上一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，然本件扣案之槍彈與被告前案所持有之武士刀間，在客觀上並無任何依存關係，且被告在前案審理時，亦從未提及其係以同一行為或基於單一犯意而同時持有上開槍彈及武士刀，此業經本院調取本院九十四年度簡字第二六一一號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案之卷宗核閱屬實，自難認被告本件持有槍彈之行為與其前開持有武士刀之行為間，有何想像競合犯之裁判上一罪關係，附此敘明。另被告所犯前開未經許可持有手槍罪及偽證罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、爰審酌被告前於九十年間，因涉犯殺人等案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，於案發當時仍在法院審理中，尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，詎被告不僅不知悛悔，竟非法持有槍彈，除嚴重危害社會治安，益彰顯其視法律為無物之心態，惡性非輕，且犯罪後猶矢口否認犯行，推卸刑責，並於法院審理時具結而為虛偽之陳述，藐視證人到庭作證應據實陳述之義務，影響司法威信，浪費無謂之司法資源，且迭自警詢、偵查以至審理中均矢口否認犯行，毫無悔悟之心，犯後態度欠佳等一切情狀，認檢察官就被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分求處有期徒刑十年，併科罰金新臺幣五十萬元，另被訴偽證罪部分求處有期徒刑二年，核屬罪責相當，爰分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準係規定以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，勞役期限不得逾一年；惟依被告行為時之舊刑法第四十二條及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定（現已刪除）之規定，則應以新臺幣三百元（即銀元一百元）至新臺幣九百元（即銀元三百元）折算一日，勞役期限則不得逾六個月，經比較新舊法之結果，易服勞役之期限未逾六個月者，應以修正後之規定較有利於被告，易服勞役之期限逾六個月者，則以修正前之規定較有利於被告，本件被告應併科罰金之數額經折算後，其勞役期間逾六個月，修正前之規定自屬較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，自應適用修正前之刑法第四十二條第三項前段規定。再被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法第五十一條第五款規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，並依修正前刑法第四十二條第三項前段規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。
四、扣案如附表所示之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十九型口徑九ＭＭ制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈二顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案之制式子彈四顆，已於內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射，有該局出具之槍彈鑑定書一份附卷足稽，現已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。
五、末查，被告及其辯護人自九十六年九月五日本案繫屬法院以至九十七年八月二十一日本案辯論終結為止，均未聲請本院傳喚證人甲○○， 嗣遲 至本案辯論終結後，突於九十七年八月二十六日為此項聲請，本院認為不應准許，且於本案事實之認定無影響，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、修正前第四十二條第三項、修正前第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月4日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗雅中華民國97年9月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌─┬─────────────┬──┬────────┐││槍枝名稱│數量│備註│├─┼─────────────┼──┼────────┤││奧地利ＧＬＯＣＫ廠十九型口│壹支│││1│徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍│││││枝管制編號：0000000│││││捌參零號）│││├─┼─────────────┼──┼────────┤│2│制式九ＭＭ子彈│貳顆│原扣得陸顆，經試│││││射肆顆，餘貳顆。│└─┴─────────────┴──┴────────┘