裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年聲字第72號民事裁定
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺南分院民事裁定103年度聲字第72號聲請人 辜逸恒 相對人 陳英凱
洪鵬 凡 王定宇 上列聲請人因與相對人間請求侵權行為損害賠償事件（本院103年度上易字第183號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請人聲請意旨略以：㈠聲請人於民國（下同）103年8月04日在鈞院開庭陳述意見
時，承審法官（即本件被聲請迴避法官）屢屢打斷聲請人之陳述，並阻止書記官記明筆錄，更向聲請人施詐術，數度公然竄改兩造言詞陳述內容，不讓書記官記載於筆錄。
㈡承辦法官於當日開庭時表示：「王定宇今天在議會開會，‧
‧請假‧‧，你們兩個都認識王定宇，你們就跟王定宇說，可以叫王定宇的助理前來替王定宇開庭，只要助理可以清楚明白表示王定宇的意思就好了。就叫助理來就好了。」㈢以上全程施詐術之過程，可勘驗當日法庭錄音及傳喚在場書記官暨所有庭務人員以資證明，絕非虛構。
㈣綜上論證，本案之承辦法官於該日開庭之態度、內容與「不作為」，已顯示其心證有偏頗之情。
㈤依上，請毋枉毋縱，維護「審判公平」，秉公處理此一聲請
迴避事件，並依民事訴訟法第33條規定，聲請法官蔡勝雄迴避等語。
二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第33條第1項第1款及第2款分別定有明文。且此種迴避原因，依同法第34條第2項及第284條之規定，應自為聲請之日起三日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院93年度台抗字第0266號裁判參照）。次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事（即法官）對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第0457號判例參照）。易言之，所謂足認執行職務有偏頗之虞情形，當事人得聲請法官迴避者，係指法官於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼、嫌怨或有其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或進行訴訟遲緩，而在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避（最高法院79年度台抗字第90號、86年度台抗字第0265號裁定參照）。
三、經查：㈠本件聲請人之聲請意旨固就本院承審法官進行審理時之訴訟
指揮、筆錄內容及訊問聲請人之語氣、用詞等有所指摘，惟聲請人並未依前揭民事訴訟法第34條第2項規定，於聲請之日即103年08月27日起3日內，就本院法官於訴訟標的有利害關係、或與當事人有密切交誼嫌怨等客觀事實，足以使人疑其為不公平審判之情，提出釋明；則揆諸前揭說明，已與聲請法官迴避之法定要件不符；又聲請人復未依同法第284條規定提出足供本院即時調查之證據，以供釋明所舉聲請迴避之原因。堪認聲請人迄此尚僅係徒憑個人主觀臆測，或不滿承審法官指揮訴訟欠當，進而率謂本院法官有未審先判之情事及執行職務顯有偏頗之虞；此外，聲請人迄無法提出其他能即時調查之證據以供釋明，是聲請人以有上述情事為由，認本院法官有偏頗之虞，聲請承審之法官迴避，於法尚非可採。
㈡經調取本院103年度上易字第183號請求侵權行為損害賠償事
件（下稱系爭本案事件）於103年8月04日所行準備程序之筆錄以觀（見本院卷第6至9頁），本院承審法官於進行準備程序時，已由兩造先行提出上訴聲明、答辯聲明，並依序分別陳述上訴及答辯理由、引用之書狀、及於原審主張與陳述暨立證方法；再經兩造就法院整理之爭點（即爭執及不爭執事項）表示意見，而兩造於該庭訊時均表示沒有意見；復由兩造就渠等提出之證據資料內容互為攻防，而聲請人並請求聲請傳訊證人，惟系爭本案事件（即本院103年度上易字第183號）之對造即相對人陳英凱、 洪鵬凡 則表示沒有必要。依此，究其準備程序之進行，尚無進行訴訟遲緩、指揮訴訟欠當或於曉諭發問態度欠佳等情形。至本院承審法官固於該次準備程序期日即宣示系爭本案事件之準備程序終結（惟迄本院裁定時仍未辯論終結，尚繫屬本院中），惟有關證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查（最高法院19年上字第0889號判例參照）。則當事人聲明之證據，其為不必要者，自得不為調查。又何種證據可取，何種證據不可取，並同一證據方法採用其一部分，排斥其一部分，事實審法院均有衡情斟酌之權，非當事人所可任意指摘（最高法院95年度台上字第1859號判決參照）；據此，對該司法審判所應堅持之核心價值，自應尊重其職權之行使，尚不能執此即採為有利於聲請人之認定。易言之，尚不能遽以承審法官未依聲請人之聲請而調查證據，即認其執行職務顯有偏頗之虞。
㈢再經調取本院系爭本案事件於103年8月04日行準備程序時之
開庭錄音光碟（見本院卷第12頁及證件存置袋），並予勘驗承審法官與兩造在準備程序當日之法庭活動（係於當日下午4時44分開始進行準備程序，開庭時間約44分鐘）經過結果：⑴承審法官於開庭時之言語及曉諭發問態度，並無嫌怨或欠佳之情形；至承辦法官雖偶有終止聲請人之陳述發言，惟乃基於使訴訟順利迅速進行，而對其為事實上及法律上重要爭點之闡明，究之乃指揮訴訟之職權行為，尚難認有何偏頗之情。⑵又當日有關聲請人之筆錄內容，確經承辦法官就聲請人陳述內容為重點整理，並於口述經聲請人表示無意見後而記載者。⑶另依當日法庭活動進行情形，承審法官並無聲請人所指之「不作為」，反而有就法律上意見及法律關係（權利義務）之釐清等，積極向兩造為說明之情事。⑷就聲請人請求聲請傳訊證人部分，承審法官已對聲請人詳為說明事實審法院有衡情斟酌之權，並表示會於判決理由交代不予調查訊問之原因，並無指揮訴訟欠當之處。⑸至聲請人於前揭聲請意旨㈡所指摘者，乃承審法官為使訴訟進行順利，不致有進行訴訟遲緩之情形，而對相對人陳英凱、洪鵬凡表示另一相對人王定宇若因議會開議無法到庭，則可以委任他人（助理）代為出庭，應屬訴訟指揮職權之行為，自難認在客觀上有足疑其為不公平之審判者，聲請人此之所指，尚有誤會。⑹再者，依整個法庭活動之過程，並無聲請人所指「承辦法官‧‧阻止書記官記明筆錄，更向聲請人施詐術，數度公然竄改兩造言詞陳述內容，不讓書記官記載於筆錄。」之情事。⑺雖其中開庭詢問內容容有部分用語不稱聲請人之意、或與系爭本案事件是否准駁之認定無涉，惟並未逾越承審法官就該事件應依職權所為訴訟指揮之範圍，況縱有指揮訴訟欠當，亦不得謂其有偏頗之虞；易言之，尚難認有前揭判例所指「基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判」之情形；此有本院勘驗筆錄及錄音光碟全部譯文各一份在卷可按（見本院卷第13至22頁）。依此，聲請人所提尚與民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避之法定要件有間，尚不能採為有利於聲請人之認定。
㈣至於聲請意旨另指摘承審法官不讓書記官記載兩造言詞陳述
內容於筆錄云云，應係指系爭筆錄之製作未依照兩造全部之陳述而為記載乙情，惟按依民事訴訟法第212條規定，言詞辯論筆錄之製作乃係屬書記官之職權，且依同法第272條準用第213條規定，言詞辯論筆錄係記載辯論進行之要領，而非逐字逐句抄錄辯論之進行，倘聲請人對於筆錄所記有異議者，自得依同法第216條規定聲請更正或補充，尚不得據為聲請法官迴避之原因。因之，聲請人據此為聲請法官迴避事由，於法尚有誤會。
㈤依上，本件聲請人既未於為聲請之日起三日內提出能即時調
查之相當證據，以供釋明所舉聲請法官迴避之原因；而聲請意旨所指摘承審法官偏頗及訴訟指揮不當一事，均屬法官法庭活動行使闡明權或訴訟指揮權之職權行使範疇，尚不得評價為有偏頗之虞之聲請迴避事由。另經本院調閱勘驗承審法官當日開庭調查之法庭活動全部過程，則尚不足以釋明本院承辦法官對於系爭事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，自難僅憑聲請人主觀上認定承辦法官指揮訴訟欠當，或進行訴訟遲緩、不作為等情，遽謂承辦法官執行職務有偏頗之虞之情事。從而，聲請人之聲請，尚於法未合，不應准許。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國103年9月25日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國103年9月25日
書記官李淑華