裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2830號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2830號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告庚○○原名陳世坤選任辯護人翁方彬律師
周威君 律師 呂翊丞 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字9559、10289號），本院判決如下︰
主文庚○○未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈柒顆（均係口徑九MM制式子彈），均沒收。
事實
一、庚○○明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之具有殺傷力制式手槍及子彈，竟基於未經許可持有制式手槍及子彈之犯意，於九十四年十二月二十三日三時許前之同日某時許，在台灣地區某處，取得具有殺傷力之以色列IMI廠製941F型制式半自動手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈十顆（均係口徑九MM制式子彈），而自斯時起，至九十五年一月一日三時許止，未經許可持有之。嗣因其不知情之友人戊○○於九十四年十二月三十一日十七、十八時許，在台北縣○○鄉○○路六之七號前，向庚○○借用庚○○所有之車牌號碼：0000000號自小客車使用，而在此之前，庚○○即已將上開槍、彈藏放於該車左後乘客座座椅下方，而戊○○取得該車後，即在不知該車上藏放有上開槍、彈之情形下，駕車前往位於桃園縣桃園市○○路○○巷○號三樓之二之「四八街舞廳」，戊○○將該車停放於該舞廳地下停車場後，即步行進入該舞廳內。嗣為警於翌日即九十五年一月一日三時許，在「四八街舞廳」內，當場查獲戊○○另涉販賣毒品犯行（戊○○販賣毒品部分，由同署檢察官另案偵查中）後，由戊○○帶同員警乙○○、辛○○前往上開停車處登車查看時，在該車左後乘客座座椅下方，發現黑色背包一個，並於其內扣得前揭具有殺傷力之制式手槍一支及子彈十顆（戊○○持有槍、彈部分，業經同署檢察官為不起訴處分確定），經警在該槍枝上採得指紋，送鑑驗後，循線查知上情。而上開扣案制式子彈十顆，嗣經鑑定試射三顆。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之目的，在發見真實，即尋求事實之真相使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，刑事訴訟制度，無論係採職權主義或當事人主義，法院均居於公平第三人之立場，就當事人雙方之攻擊、防禦，基於辯論，形成正確之心證而為裁判，然為達實體真實之發見，仍應採取合理之手段，維持程序之公正，以保障個人之權益，因此，刑事審判，對於刑事訴訟之程序，自應確實遵守，以符憲法第八條第一項所規定：『非由法院依法定程序不得審問處罰』之旨而確保裁判之公正。本此我國刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法，除進一步落實交互詰問之制度外，並進一步酌採英美法系之傳聞法則，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明之。（最高法院九十四年度台上字第二五○七號判決參考）。
二、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，證人戊○○於警詢時所為陳述，雖係審判外之陳述，然其此部分陳述，除部分與審判中不符，且為證明犯罪事實存否所必要者外，且衡諸其與警察；警察與被告間，均無利害關係，警察無違法取供之必要，此由證人戊○○先後於同日警詢時為不同之陳述，一稱其本人持有上開槍、彈，一稱係被告持有上開槍、彈，而員警均依其所述，詳實記錄可知；再依該警詢筆錄之記載，均係由戊○○依詢問一問一答之方式為之，有警詢筆錄三份在卷；而於本院審理時又給予被告詰問證人戊○○之機會（由被告之選任辯護人進行詰問），依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二之規定，證人戊○○警詢筆錄之陳述，應俱有證據能力（至於其所陳是否可採，則係證明力之問題，詳如後述）。
三、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定甚明。本件證人乙○○於檢察官訊問時之陳述，係陳述其己身所經歷之事，既無顯不可信之情況，已得為證據；且同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本案被告、被告之選任辯護人、檢察官於本院準備程序中均一致同意證人乙○○於檢察官訊問時證述有證據能力；且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該言詞陳述是證人乙○○於檢察官訊問時作成，問答過程係採一問一答之方式等情況，亦認為適當為證據，是證人乙○○上開檢察官訊問時之證述，自有證據能力，得為證據，一併敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○矢口否認有何持有制式手槍、子彈之犯行，辯稱：上開槍、彈不是我的，我也未曾持有過，該槍、彈都是戊○○的，我於九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，前往戊○○位於桃園市○○街租屋處時，戊○○曾取出該槍、彈給我把玩，我有當場取裝該槍彈匣，所以在該槍上留下指紋，然我把玩該槍僅十至十五秒，即將該槍、彈返還戊○○，所以我沒有持有該槍、彈云云，然經查：
㈠、證人戊○○於九十五年一月一日第二次警詢時證述：我於九十四年十二月二十三日三時許，在「四八街舞廳」樓下，看過被告持有上開槍、彈，而九十五年一月一日當天，是因為員警在「四八街舞廳」查獲我販毒行為後，發現我有被告所有之車牌號碼：0000-00號自小客車車鑰匙，才帶我到該車上查看，然後員警就在該車駕駛座後方起獲上開槍、彈等語；於九十六年五月十七日本院審理時亦證述：車牌號碼：0000-00號自小客車是被告所有，我不知道該車上有上開槍、彈，我於九十五年一月一日三時許，在「四十八街舞廳」為警查獲販毒行為，因當時我身上有該車鑰匙，所以員警帶我前往開啟該車，後來員警在該車上一個背包內查獲上開槍、彈，在這之前我不知道該車上有槍、彈，而我於九十四年十二月間，在「四十八街舞廳」樓下，即曾看過被告持有該槍、彈等語，並有上開以色列IMI廠製941F型口徑9m
m之制式半自動手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈十顆（均係口徑九MM制式子）扣案；查獲現場、槍、彈、黑色背包照片十九張在卷足證。扣案之制式手槍一支、子彈十顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：送鑑制式手槍一枝（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號），認係以色列IMI廠製941F型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式九Ｏ子彈十顆（試射三顆），認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力等情，亦有該局九十五年一月十六日刑鑑字第0950001588號槍彈鑑定書一份附卷可稽。
㈡、證人戊○○雖於九十五年一月一日第一次警詢時證述：是我自行於上開自小客車左後座椅墊下，取出上開槍、彈，交予警方，該槍、彈是綽號「黑人」之人欠我賭債還不出來，而將該槍、彈給我抵債云云，然此部分所陳綽號之人「黑人」，因無提供該「黑人」之年籍資料，以供調查，顯屬一般所稱之幽靈抗辯，所稱「黑人」之人拿槍、彈抵債云云，已難盡信；而本件槍、彈係置放於未扣案之黑色背包內而為警查獲一節，業經證人即查獲本件之員警乙○○、辛○○於本院審理時證述明確，並有前引查獲現場、槍、彈、黑色背包照片十九張在卷足證，是證人戊○○第一次警詢時所稱該槍、彈是於上開自小客車左後座椅墊下取出云云，即與事實不符；而證人戊○○於九十五年一月一日第二次警詢，以至於本院審理中，均一致改稱：當天係因其販毒行為遭警查獲，因員警要其交出販毒所得，而其販毒所得係藏放於上開自小客車上，該自小客車鑰匙又在其身上，其遂帶同員警前往取交販毒所得，不料員警竟在該車上搜出上開槍、彈，在此之前其完全不知該車上藏有上開槍、彈等語，而詰之證人乙○○於九十五年二月二十二日檢察官訊問時亦證述：查獲戊○○販毒當時，戊○○並沒有坦承有將槍、彈置於車輛上，是我詢問戊○○販毒所得何在時，戊○○稱放在車上，所以才帶同戊○○至其停車處，先於前座中央扶手處尋得販毒所得，之後又在該車後座發現一個斜背包，於斜背包中取出制式手槍一把等語；於九十六年五月十七日本院審理時亦證述：當天桃園分局是去「四八街舞廳」查緝毒品案件，我負責全程跟監戊○○，期間戊○○沒有離開過「四十八街舞廳」，也沒有到地下停車場，在我查獲戊○○之前，也不知道戊○○有把錢放在車上，更不知道地下室停放上開自小客車，查獲戊○○並取出戊○○藏在「四十八街舞廳」置物櫃內之毒品後，就問戊○○毒品交易金額何在，戊○○就說放在車子上，車子停在地下室，我們就請戊○○帶我們到地下室拿販毒所得，後來在該車後座發現一個斜背包，繼而在斜背包裡面找到一支槍等語，此部分所陳，除有關如何發現該斜背包及該斜背包之藏放位置一節外，核與證人辛○○於九十六年六月七日本院審理時證述相符。是本件雖係證人戊○○帶同員警前往上開車停處，然並非證人 張肇 取槍交予員警，且亦未事先告知員警該車上有槍、彈，而是由員警自行察看該車時，意外在該車上取出上開槍、彈亦明，證人戊○○於第一次警詢時所稱是其主動自上開自小客車內，取出該槍、彈交予警方云云，亦顯與事實不符，證人戊○○於九十五年一月一日第一次警詢時證述：是我自行於車牌號碼：0000-00號自小客車左後座椅墊下，取出上開槍、彈，交予警方，該槍、彈是綽號「黑人」之人欠我賭債還不出來，而將該槍、彈給我抵債云云，即難採信。
㈢、證人辛○○雖於九十六年六月七日本院審理時證述：當時戊○○帶我們前往上開車停處後，是戊○○在車子副駕駛座椅子下面拿出一個黑色包包，戊○○由該黑色包包倒出一把槍云云，然此除與證人戊○○上開第一次警詢所稱槍、彈是在該車後座取出不符外，亦與證人戊○○其後改稱槍、彈是員警取出不符，甚且與本件一同查獲本案之員警乙○○上開證述是員警取出槍枝不符，再參以一般員警帶同犯罪嫌疑人取贓或蒐證時，均不會讓犯罪嫌疑人親自取贓或接觸證物，而本件係員警乙○○、辛○○二人押解戊○○前往車停處，除警力充足，無必要讓證人戊○○登車取物外，且當時員警所要查看者為一般之自小客車，並無特殊之處，更無可能放任證人戊○○自行在該車上拿取物品，證人辛○○所陳戊○○自行在車子副駕駛座椅子下面拿出一個黑色包包云云，亦與常情不符，益徵證人辛○○此部分所陳難以採信。而員警取得該槍、彈之位置一節，證人戊○○於警詢，以至本院審理中；證人乙○○於檢察官訊問，以至本院審理中，均一致陳稱係在該車左後乘客座座椅下方，互核相符，而證人戊○○係於九十五年一月一日警詢時即為上開證述，證人乙○○係於九十五年二月二十二日檢察官訊問時即為上開證述，分別為案發當天及距案發時間不到三月，而員警辛○○係於九十六年六月七日才於本院審理時為上開證述，距案發已近一年半，證人戊○○於警詢、證人乙○○於檢察官訊問時，對此細節自較記憶清晰，此部分自應以證人戊○○、乙○○之證述較可採信，證人辛○○上開本院審理時之證述，即難採信。是本件槍、彈應係由員警在上開車輛左後乘客座座椅下方取出之黑色背包內查獲、扣案無誤。
㈣、被告雖一再辯稱：上開槍、彈不是我的，我也未曾持有過，上開槍、彈是戊○○的，我於九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，前往戊○○位於桃園市○○街租屋處時，戊○○曾取出該槍、彈借我把玩，我有當場取裝該槍彈夾，所以在該槍上留下指紋，然我把玩該槍僅十至十五秒，即將該槍、彈返還戊○○，所以我沒有持有該槍彈云云，然此部分，除經證人戊○○明確陳稱其並未持有過上開槍、彈，更未曾將該槍、彈出示於被告，其被查獲前完全不知該車上藏有上開槍、彈等情外，且證人戊○○所稱上開車輛係被告所有一節，為被告所是認；所稱其於本件查獲前之九十四年十二月間，有在「四十八街舞廳」樓下，看過被告持有上開槍、彈一節，亦經警於上開槍枝上採集指紋，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑指紋一枚，經輸入指紋電腦比對再由人工確認結果，與本局檔存陳世坤（即被告）指紋卡之右拇指指紋相符等情，亦有刑事案件證物採驗紀錄表一份、採證照片四張、內政部警政署刑事警察局九十五年三月八日刑紋字第0950028915號鑑驗書一份在卷，已足認證人戊○○上開所稱曾見被告持有上開槍、彈等情為可採信。而被告所稱其於九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，即曾見戊○○持有該槍、彈，因而向戊○○借槍把玩十至十五秒云云，然據此則證人戊○○持有該槍、彈之時間，至少已有一週左右，依理該槍顯應留有證人戊○○可供辨識之指紋，而如前述，該槍不但並未有證人戊○○可供辨識之指紋，反而是留有被告之指紋，被告所稱其於九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，即曾見戊○○持有該槍、彈，因而向戊○○借槍把玩十至十五秒云云，亦與常情不符。再被告雖於檢察官訊問及本院審理時一再辯稱當時戊○○是戴襪子拿槍，而其則是徒手拿槍，所以該槍僅留下其指紋云云，然被告於警詢時僅稱戊○○將該槍借其把玩云云，對於證人戊○○當時戴有襪子之特殊情狀，卻隻字未提；而其於檢察官訊問時雖改補稱上情，然其係稱戊○○當時有戴襪子，戊○○說他在裝子彈，所以戴襪子云云，顯指當時證人戊○○是手戴襪子拿槍，然於本院審理時又改稱：當時戊○○將槍交其把玩時，該槍是用襪子套住，其將襪子拿開，把槍拿出來云云，是其忽稱證人戊○○手戴襪子拿槍，忽又稱襪子是套在槍上，前後所陳亦不一致；甚且，若依被告所稱證人戊○○當時帶襪子持槍並裝填子彈，則明白顯示證人戊○○事先即不欲在該槍留下指紋，而證人戊○○為000年0月0日生，有其刑案查詢資料一份在卷，當時年僅二十一歲，竟會有如此深謀遠慮之作為，已與其年齡及社會經驗不符，而被告較證人戊○○年長六歲，若當時真見此情，心中自應有所警惕，怎會又徒手取槍，甚至如本院審理時所稱其先將襪子拿掉再拿槍，其豈不故意自留指紋而為警查緝，所辯不但與常情相違，且互相矛盾，甚難採信。
㈤、證人戊○○雖於警詢及本院審理時均陳稱：上開自小客車是被告自己開往「四十八街舞廳」，被告在警方臨檢前通知我說即將有員警要臨檢，指示我先將販賣毒品所得拿到被告所駕駛之該自小客車上藏放，才將鑰匙交給我，我便將販毒所得，先拿到地下停車場放到車上，當我再回到舞廳時，就遇警臨檢，而員警說有看到我將販毒所得放到車上，所以我才帶同員警前往停車處，我被警察查獲那一刻鐘，仍有看到被告在舞廳內云云，然查，被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均陳稱：我於九十四年十二月三十一日二十三時許，至九十五年一月一日凌晨，均在台北縣○○鄉○○路六之七號之水晶、古董拍賣會場內上班，不可能駕駛上開自小客車前往「四十八街舞廳」，該車是戊○○於九十四年十二月三十一日十七、十八時許，前來上開拍賣場，向我借走使用，所以是戊○○將該車駛往「四十八街舞廳」等語，而被告所稱其於上開期間在上開拍賣廠內上班一節，核與證人即上開拍賣場之買主甲○○、丁○○；證人即上開拍賣場之賣主己○○於本院審理時證述相符；而證人己○○於本院審理時亦證稱當天十七、十八時許，確實有人前來該拍賣場，向被告借走該車等情，足認上開藏有槍、彈之自小客車，應係由證人戊○○於上開時、地，向被告借得後，駛往上開「四十八街舞廳」地下停車場停放無誤，證人戊○○所稱：上開自小客車是被告自己開往「四十八街舞廳」云云，即與事實不符而難採信。而再詰之證人乙○○於九十六年五月十七日本院審理時證述：當天是桃園分局在「四八街舞廳」查緝毒品案件，我負責全程跟監戊○○，全程盯著戊○○約二個小時，期間戊○○沒有離開過我的視線，戊○○沒有離開「四十八街舞廳」，戊○○也沒有到地下停車場，在我查獲戊○○之前，也不知道他把錢放在車上，更不知道地下室停放上開自小客車，緊盯戊○○過程中，均沒有發現被告，是戊○○自己一個人站在角落，查獲戊○○後，在戊○○身上發現一支ＢＭＷ車鑰匙，我問車鑰匙是誰的，戊○○說車子是他跟朋友借的，盤問戊○○毒品交易金額時，戊○○說放在車子上，車子他停在地下室，戊○○就帶我們到地下室等語；詰之證人辛○○於九十六年六月七日本院審理時證述：當天是前往「四八街舞廳」查緝毒品案件，進去後發現戊○○在販毒，等到第二批警力上來後，我們就逮捕戊○○，戊○○說他販毒的錢放在車上，從我們進去舞廳發現戊○○一直到開始行動，至少半小時到一個小時，這段時間我跟乙○○負責盯著戊○○，期間沒有看到戊○○離開「四八街舞廳」，沒有看到戊○○去地下室車裡面拿東西或擺東西，當時不知道地下室有戊○○停的車，是查獲之後問他是否開車來，他說車子停在樓下，他拿鑰匙帶我們下去，我們才知道他車子停在那裡等語，是依查獲員警之證述，除員警於當天均未在上開舞廳看見被告外，且亦明確證稱並未於跟監證人戊○○期間看到戊○○將販毒所得放到車上等情，已與證人戊○○所稱：員警說有看到我將販毒所得放到車上，所以我才帶同員警前往停車處云云不符，且員警亦明確 陳稱渠 等在緊盯戊○○期間，戊○○均是獨自一人，並未見被告有與戊○○接觸之情事，亦與證人戊○○上開所陳被告在警方臨檢前通知說即將有員警要臨檢，指示其先將販賣毒品所得拿到被告所駕駛之該自小客車上藏放，並將鑰匙交給 伊云云 不符。而戊○○雖於九十六年六月七日本院審理時改證述：被告叫我把錢先拿去車上放，是被查獲前約一、二個小時前的事，所以員警可能沒有看到這部分情事云云，然其於警詢時即陳稱：被告說有狀況發生，要我將錢先拿到車上放，我將錢放到車上後，再回到舞廳時，就遇到警方臨檢云云，而於九十六年五月十七日本院審理時亦證述：因為警察臨檢前十到十五分鐘左右，被告將車子的鑰匙拿給我，我先將錢放到車上去云云，是其於九十六年六月七日本院審理時改證述之詞，亦與其之前所述不符，顯係因見員警為上開證述後，才改變說詞，證人戊○○此部分證述，即難採信。上開自小客車應是證人戊○○於九十四年十二月三十一日十七、十八時許，在台北縣○○鄉○○路六之七號前，向被告借得後，開往「四八街舞廳」地下停車場停放亦明。
㈥、綜上，本件係因員警先查獲證人戊○○販毒犯行，而在證人戊○○同意交出販毒所得後，在查獲員警乙○○、辛○○完全不知證人戊○○車停處及車上藏有上開槍、彈之情形下，由證人戊○○主動帶同員警前往上開車停處，而意外由員警搜得上開槍、彈等情，業如前述，是除非證人戊○○有意報繳上開槍、彈，否則，若證人戊○○真是事前即知上開車輛上藏有上開槍、彈，而該槍、彈又是其持有，則證人戊○○應不至於在員警完全不知其有開車，亦不知其車停何處及車上藏有上開槍、彈之情形下，主動帶同員警前往該車停處；而本件查獲員警乙○○、辛○○於本院審理時均明確陳稱：查獲戊○○以至搜出上開槍、彈前，證人戊○○均未告知該車上藏有上開槍、彈等情，是當時證人戊○○顯無自動報繳槍、彈之意，則證人戊○○之所以主動帶同員警前往上開車停處，顯然僅是要將其販毒所得取交員警，證人戊○○於第二次警詢及於本院審理時所稱其當時完全不知該車藏有上開槍、彈一節，即可採信。而上開自小客車為被告所有，平時並為被告所使用，又係於案發前一日，即九十四年十二月三十一日，才由被告借予證人戊○○使用，亦如前述，而證人戊○○亦明確陳稱其曾於九十四年十二月間（正確日期詳如後述），在「四十八街舞廳」樓下，看過被告持有上開槍、彈等情，而該槍經警採得指紋送驗後，亦確實留有被告大拇指指紋，有前引鑑定報告可佐，在在顯示，上開槍、彈係被告於九十四年十二月間，即取得進而持有之，並於上開時、地，將該車借予證人戊○○前，將該槍、彈藏放於該車上，致不知情之戊○○借得該車後，因其販毒情事為警查獲，而帶同員警前往上開車停處取交販毒所得時，由員警意外在該車左後乘客座座椅下方搜出上開槍、彈亦明。另被告僅是出借上開車輛予證人戊○○，而借車時亦未告知證人戊○○上開車輛藏有槍、彈，已如前述，被告自無出借該槍、彈予證人戊○○之行為，一併敘明。
㈦、本件被告開始持有上開槍、彈之時、地一節，證人戊○○於九十五年一月一日第二次警詢時即證述：我於九十四年十二月二十三日三時許，在桃園市○○○街舞廳」樓下，曾看過被告持有該槍、彈等語，雖證人戊○○於九十六年五月十七日本院審理時曾改稱：應該是本案查獲前一、二天，在「四八街舞廳」樓下，看過被告持有該槍、彈云云，然此一證述之時間，已距其所稱看過被告持有該槍之時間，至少近一年半，時間久遠，而證人戊○○於同次審理時忽稱其無法確定正確時間，忽稱是其遭警查獲前五、六天看過被告持有該槍、彈云云，顯因時間久遠而不復記憶，而上開其於第二次警詢陳述之時間，僅距其所稱看過被告持有該槍之時間約一週，記憶顯較清楚，是此部分自應以證人戊○○於第二次警詢時所陳為可採信，是本案雖因被告矢口否認持有上開槍、彈，自不會說出其係分別或同時，及何時、地取得該槍、彈而持有之，又無其他證據足以認定被告是分別或同時及何時、地取得該槍、彈，然依證人戊○○所言，足認被告至少係於九十四年十二月二十三日三時許前，即取得該槍、彈而持有之，是依罪證有疑利於被告之原則，本院認定被告係於九十四年十二月二十三日三時許前之同日某時許，在台灣地區某處，同時取得上開槍、彈，而自斯時起，至九十五年一月一日三時許止，未經許可持有之。
㈧、本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但刑法第二條第一項既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後之刑法第二條第一項規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑庭會議決議參考）。經查：關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為（銀元）一元以上（折合新台幣三元以上），修正後刑法第三十三條第五款修正為新台幣一千元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告，本件就罪刑部分，自以行為時法有利於被告，依修正後刑法第二條第一項後段之規定，應適用行為時法。另刑法第五十五條想像競合之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法之規定則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。惟如無有利或不利情形，新舊法處罰之輕重相同，無比較適用之問題，非修正後刑法第二條第一項所指法律有變更，即無修正後刑法第二條第一項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。惟如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（參見最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議紀錄），是本件有關沒收之部分，適用修正後刑法第三十八條之規定，一併敘明。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告同時取得具有殺傷力之制式手槍一支、具殺傷力之制式子彈十顆而持有之，係一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從重之未經許可持有手槍一罪處斷。茲審酌被告除曾因施用毒品而經觀察、勒戒處分外，並無其他刑事前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，素行尚佳，其本案持有具有殺傷力之制式手槍一支、子彈十顆，持有時間約一週，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、關於罰金易服勞役之折算標準部分，本次刑法修正之比較新舊法，應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較，業如前述，然上開最高法院決議，係就刑法修正後有關「罪刑」新舊法應一體適用而為指示，而法院依該原則定其「罪刑」後，就有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃「罪刑執行」之層次，並非「罪刑」之適用，故而，「罪刑」之適用與「罪刑之執行」雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂適用，合先敘明。而易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條二項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。自應依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。是本件並依修正後之刑法第四十二條第三項前段規定諭知罰金刑如易服勞役之折算標準。
三、扣案具有殺傷力之制式半自動手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：：0000000000號）、制式子彈（均係口徑九MM制式子彈）七顆，均屬違禁物，均依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。另原扣案之子彈三顆，雖本屬違禁物，惟業於送鑑定時經試射，已不具子彈功能，不具殺傷力，有上引之內政部警政署刑事警察局鑑定書一份可證，無庸為沒收之諭知。而未扣案之黑色背包一個，雖係供藏放上開槍枝所用，已如前述，然被告否認為其所有，證人戊○○雖證稱其曾見過被告使用該背包云云，然證人丙○○於九十六年六月七日本院審理時則證述其曾見過戊○○使用該背包云云，其二人所稱已不相符，且使用該背包之原因尚多，並非使用者必是所有者，又查無其他證據證明該背包屬被告所有，自不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，修正後刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官張淑華法官尹良上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官廖宜政中華民國96年6月21日附錄：論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。