裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年05月01日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上易字第2號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王順平選任辯護人吳淑芬律師上列上訴人等因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣彰化地方法院106年度侵訴字第39號中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，於緩刑期間內不得對A女有任何騷擾、接觸或聯絡之行為，並接受臺灣彰化地方法院檢察署所舉辦之法治教育拾伍場次；緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、甲○○為成年人，A女（代號0000000000，民國00年0月0出生，完整姓名年籍詳卷）為兒童及少年福利與權益保障法第2條所定12歲以上、未滿18歲之少年。甲○○和A女之家人熟識，平日經常出入A女位於彰化縣大城鄉之住處，並找A女之父（代號0000000000A，下稱A父，完整姓名年籍詳卷）或A女其他家人聊天，甲○○竟藉機為下列犯行：
㈠甲○○於105年7、8月之暑假期間某日晚間，至A女住處，見
A女獨自一人在客廳內，竟基於成年人對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸胸部之犯意，趁A女不及防備之際，徒手隔著A女衣服，觸摸A女胸部1下。A女受驚避開表示不要，甲○○隨即停手，並要求A女保密，且於翌日交付新臺幣（下同）100元予A女。
㈡甲○○又於105年11月30日晚間8時許，至A女住處，見A女獨
自一人在客廳，竟另基於成年人對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸身體隱私處之犯意，趁A女不及防備之際，徒手隔著A女衣物，觸摸A女下體私處1下，A女察覺避開閃躲後，甲○○即未再觸碰A女。
二、嗣A女在105年11月30日學校聯絡簿之生活札記欄，以鉛筆寫下遭爸爸朋友摸下面等語，導師於翌日批閱後即著手處理，而A女擔心聯絡簿內容遭其他同學發現，便以橡皮擦將該等內容擦掉；A女得知甲○○曾為學校家長的身分後，於105年12月7日在聯絡簿上揭露此一身分資訊，導師於翌日批改聯絡簿時，再聯絡A父，並通報員警處理而查悉上情。
三、案經A女、A父訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查本案告訴人A女被害當時係12歲以上、未滿18歲之少年，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人A女之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即A女相稱；另告訴人A父則因與告訴人A女間具有直系血親關係，如於判決書中載述其真實姓名，亦足以間接推知被害少年之確切身分，故而未將其姓名及其他個人資料予以揭露，合先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，經公訴人、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷第46至48頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實於本院所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○於本院準備程序及審理時，業已坦承上情不諱（詳參本院卷第45頁反面、第71頁正面），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查、原審審理時所證述之被害情節相符（詳參偵字卷第13至19頁，原審卷第127至134頁），並經證人即告訴人A父、證人即告訴人A女所就讀學校之導師陳○○、輔導老師林○○於偵訊及原審審理時分別證述如何查知本案及通報經過（詳參他字卷第19頁反面，偵字卷第58至60頁，原審卷第91至95、115至119、120至126頁），並有案發現場照片、告訴人A女之個別輔導紀錄、彰化縣政府函附彰化縣學生輔導諮商中心個案摘要報告附卷可稽（詳參偵字卷第23至24、63至67頁，原審卷第78至83、151至153頁），並有國中聯絡簿影本1本扣案為憑，足徵被告前揭自白應屬實情，堪以採信。
二、按性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」，又同法第2條規定：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」，本件被告係乘告訴人A女不及抗拒而對其觸摸胸部及下體私處，核與性騷擾防治法第25條第1項所定之構成要件相合，且證人即告訴人A女於警詢時亦證稱：我覺得很不舒服等語（詳參偵字卷第18頁反面），是以被告前揭行為顯已損害告訴人A女之人格尊嚴，使告訴人A女感受遭到冒犯，符合性騷擾防治法第2條所稱之對他人實施違反其意願而與性有關之行為，且具有損害他人人格尊嚴，造成使人感受敵意或冒犯情境之情形，而屬該法所定之性騷擾行為無訛，被告主觀上亦具有性騷擾之意圖及犯罪故意甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺而言（最高法院99年度台上字第2516號判決參照）。又該條項雖例示禁止觸及他人身體部位為臀部、胸部，然為避免對被害人其他身體部位身體決定自由之保護，有所疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為概括性補充規定。而所謂「其他身體隱私處」，乃不確定法律概念。客觀上固然包括男女生殖器、大腿內側、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位。至於其他身體部位，諸如耳朵、脖子、肚臍、腰部、肩膀、背部、小腿、大腿外側及膝蓋腿等男女身體部位，究竟是否屬於前開條文所稱「其他身體隱私處」，仍應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生背景、環境、當事人關係、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實，而為綜合判斷（性騷擾防治法施行細則第2條參照）。而女性下體，在一般人際互動中，即使隔著衣物，亦非可任意觸碰、擁抱之部位，如未經本人同意而刻意碰觸，皆足以引起本人嫌惡之感，自已合於性騷擾防治法第25條第1項所稱之身體隱私處。
二、查被告係成年人，告訴人A女於案發時則為12歲以上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條明文定義之少年，各有其等之年籍資料在卷可考，而被告亦自承知悉告訴人A女為就讀國中之未滿18歲少年等語甚詳（詳參本院卷第46頁正面）。是核被告甲○○就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年性騷擾罪。
三、又按性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之方法，對其親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處，為偷襲式、短暫性之不當接觸，係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之親吻、擁抱、觸摸，意在騷擾被害人而非性慾之滿足，尚未妨害被害人之性自主權利，僅破壞被害人與性、性別有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；至於刑法妨害性自主罪章規定之強制猥褻罪，係指性交以外，以違反被害人意願之方法所為，依社會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，並非僅短暫之干擾，而以被害人為發洩性慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，影響被害人性意思形成與決定之自由，兩者犯罪態樣迥然有別（最高法院106年度台上字第50號刑事判決參照）。被告就犯罪事實一㈡所示部分，是趁告訴人A女不及防備時觸摸其下體隱私部位，當時告訴人A女性自主意願尚不及進入受壓抑之意識狀態，被告犯行旋告終止。公訴意旨認被告所為應評價為強制猥褻罪，容有誤會，本院應於同一基本社會事實範圍內，變更起訴法條為成年人故意對少年犯性騷擾罪，並於審理期日將上開變更後之罪名當庭告知被告（詳參原審卷第176頁反面，本院卷第67頁反面），以保障其訴訟上之防禦權。
四、被告係於不同時間，先後對於告訴人A女為犯罪事實一㈠、㈡所示之性騷擾行為，其犯罪時間既有相當間隔，足以區別其前後，顯係犯意各別，行為可分，應予分論併罰。
五、另被告前揭所犯意圖性騷擾乘人不及抗拒而觸摸胸部及其他身體隱私部位等犯行，均屬成年人故意對少年所犯，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段加重其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審經審理結果，認為被告所犯成年人故意對少年性騷擾罪之事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌下列事項：
㈠被告是國中畢業、已婚、育有子女3人，子女年紀最小者和
告訴人A女差不多，目前務農或收購花生為業，是智識程度健全、家庭經濟生活狀況穩定之成年人，其與告訴人A女父親及伯父熟識，年紀同A女父執輩，對於告訴人A女縱未盡長輩的保護之責，基於推己及人之倫理常識，也不應見年紀同自己子女的告訴人A女弱勢可欺，一再趁機性騷擾。
㈡告訴人A女為輕度智障，父親與越南籍的母親離婚，告訴人A
女和父親、伯父、高齡90歲的祖母、未成年之兄同住，父親從事保全工作，為列案之中低收入戶，心理諮商師於案件開始剛接觸告訴人A女時，告訴人A女頭髮凌亂，社工曾表示告訴人A女書包還放有多種過期食物，整潔狀況不佳，有訊前訪視紀錄表、彰化縣學生輔導諮商中心個案摘要報告在卷可稽，足見告訴人A女的處境弱勢，家庭支持不足，難以獲得足夠的照護資源。而告訴人A女因本案顯然受有心理無形的創傷，如前所述，後續恐需挹注相當社政資源始能平復。故被告犯罪所造成的損害，難謂輕微。
㈢案發後被告於偵查及原審均矢口否認犯行；且查：證人A女
伯父於原審審理時證稱：被告曾跟我拜託要跟社會局（處）來的人說好話，還有跟我弟弟和告訴人A女說要去警察局把筆錄改一改，不要害他等語；鄉民代表於社工到告訴人A女家訪視時，和被告一起到場等情，業據該鄉民代表證述明確，核與被告於偵訊自承「社工來的那天，車就停在附近，我就拜託鄉民代表跟我一起去看一下」等語相符，並有干擾社工執行訪視任務的情況；證人即告訴人A女所就讀學校輔導老師林○○於偵訊時證稱：社工介入沒多久，村長有來學校，稱是受加害人（即被告）之託，說被告在村裡為人不錯，也有子女，應該不會這樣，不知是否是爸爸誣指的，找我們想調告訴人A女的輔導資料，可是輔導紀錄不可能給人家這樣調閱等語甚詳（詳參偵查卷第59頁反面），可見被告事後千方百計粉飾犯行，找A女伯父要求為之說情，請託村長到校調閱輔導資料欲窺探案情，拜託民代陪同，干擾社工訪視，這些舉止在被告和告訴人A女家人所共同生活的集村環境中，鬧得鄰里盡知，無異是擴大對告訴人A女的傷害。被告甚且於原審審理時陳稱：「我根本沒對她做什麼，…我希望事情可以圓滿，所以想說可以談和解…」等語（詳參原審卷第177頁），對於和解猶抱息事寧人的心態，完全不見悔意，其犯後態度可謂惡劣。
㈣被告僅有施用第一級毒品經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執
行之紀錄，惟自有期徒刑執行完畢後，歷今已逾5年，尚無其他類型的犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱普通。
㈤依上所述，在法定加重量刑的基礎上，原審認為被告不宜量
處得易科罰金或易服勞役之刑度，而第二次犯行所侵犯之部位更具隱私性，也意味固著的再犯惡性，因此第二次犯行之量刑不應低於第一次，定應執行刑之恤刑目的也應節制，爰分別量處有期徒刑7月、8月，併定應執行刑有期徒刑1年2月。
二、經核原審依據當時卷內證據資料所為前揭論斷，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
三、上訴理由之敘述：㈠檢察官上訴意旨略以：被告在村里間散布告訴人A父為了向
被告揩油而誣陷本件犯行，及被告於偵查庭訊問時捏造告訴人A父不孝之情事，此等惡劣行徑均嚴重傷害告訴人A父及全家人之聲譽，意圖模糊焦點，原審對被告此等犯後態度及告訴人所受此等損害均未加審酌，故原審量刑實屬過輕及輕縱，難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當刑度之判決。㈡被告上訴意旨略以：被告事後確切瞭解逃避事實不能解決問
題，已經勇敢面對並向告訴人A女及其家人道歉，而告訴人A女及其家人由原本堅持不和解，現則已同意不再追究被告並求為緩刑之宣告。被告與告訴人A女及其家人均為多年鄰居好友，如被告因此案入監服刑，反而對於未來兩家交誼往來造成深刻之遺憾。被告於本件司法審判期間每日輾轉難眠，恐因入監造成家中經濟無所依靠，對於被告而言已經受到嚴重懲罰，經此一事，斷無再犯可能等語。
四、然查：㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。
原審就被告上開所犯，其量刑係以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法（至於被告於本院審理期間與告訴人A女及其法定代理人達成和解，係發生於原審判決後之事實，且為本院於衡量是否給予被告緩刑宣告時予以審酌，詳如後述）。且原判決亦以相當篇幅詳述被告犯後態度及告訴人所受損害，此經本院引用如前，自無檢察官上訴意旨所稱未加審酌之情事。是以檢察官及被告所提前揭上訴理由，並不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取，其等上訴均無理由，應予駁回。
㈡末查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以
98年度訴字第969號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1681號判決判處有期徒刑8月，由本院以99年度上訴字第281號判決駁回上訴確定，上開2罪嗣經裁定應執刑有期徒刑1年1月確定，於100年6月6日在監服刑期滿執行完畢，且被告於5年內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而被告在本案上訴期間，已於107年3月17日與告訴人A女及其法定代理人達成和解，被告亦當場履行和解條件即給付15萬元予告訴人A女，告訴人A女及其法定代理人則同意不再追究本案，並請求法院給予被告緩刑之宣判，有和解書1份附卷可參（詳參本院卷第51、62頁）。本院考量被告犯罪情節及其犯後積極彌補告訴人A女所受損害之態度，認為被告尚有悔意，且被告歷經本案偵審程序教訓及罪刑宣告，信當知所惕勉，應無再犯之虞。而被告於本案所為之性騷擾犯罪，係利用其與告訴人A女父親熟識之機會，始得接近告訴人A女，並致告訴人A女放鬆戒心而乘其不備下手為之，對告訴人A女之幼弱心靈影響甚鉅；且被告於本案偵查及原審審理時仍不知坦然面對司法制裁，猶飾詞否認犯罪以求脫免刑責，惡性非輕，如非告訴人A女及其法定代理人在和解書中明確表示不再追究被告刑事責任並給予緩刑宣告，被告實無獲得任何寬宥之餘地。本院綜核上情，認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人遵守保護被害人安全或預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第7款、第8款分別定有明文。本院為避免告訴人A女再度受到無端騷擾，及避免被告對告訴人A女再犯相同之罪，認有保護告訴人A女及預防被告再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第7款之規定，諭知被告於緩刑期間內，不得對告訴人A女有任何騷擾、接觸或聯絡之行為；又被告恣意對於熟識友人之女兒為上開性騷擾犯罪，顯見其守法意識甚為薄弱，亦欠缺兩性平權、尊重性別差異之基本觀念，為促使其改過遷善，併依刑法第74條第2項第8款之規定，命其應接受臺灣彰化地方法院檢察署舉辦之法治教育15場次，以促其鞭策自我，用啟自新。而被告已受刑法第74條第2項第7款、第8款附條件緩刑之宣告，應併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期內付保護管束。倘被告未遵守本院所定之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第7款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年5月1日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國107年5月1日