裁判字號：最高法院91年台上字第3072號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三○七二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第四一六○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一六七八、三五五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、懲治盜匪條例已於民國九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條亦於同日修正公布，伊所犯強盜罪應適用刑法處斷，原判決未比較適用最有利於伊之行為時之修正前刑法第三百三十條第一項論罪，而適用修正後之該法條論處，與刑法第二條第一項後段之規定不合。㈡、原判決採用伊及共同被告乙○○、 林韋祥 之供述、證人 李奇洋 、 李其峰 之證言為斷罪之資料。但伊當時因祖父重病住院，為求交保，才依報載警方發布之新聞內容陳述，所供不實。同案被告林韋祥與伊有怨隙，所為不利於伊之陳述係挾怨誣陷之詞，與事實不符。乙○○、李奇洋、李其峰係伊之兄弟，因受警方之刑求逼迫而為不利於伊之供述，非出於自由意志，均不得採為證據，原審採為斷罪之證據，於法有違。㈢、被害人 陳冠勳 所指行搶之人身高與伊及乙○○不符，且不敢指認伊及乙○○即是強盜之人，足見伊無本件之犯行。原審未予詳查，遽認伊有本件犯行，自有未合，請再予詳查等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，伊所犯加重強盜罪應回歸適用刑法第三百三十條之規定，原判決未依刑法第二條第一項之規定，比較適用最有利於伊之行為時法即修正前刑法第三百三十條第一項論罪，其判決當然違背法令。㈡、上訴人等持以供犯罪所用之開山刀及其刀套，原判決未宣告沒收，顯屬違法。㈢、伊涉犯強盜 陳秀鑾 財物部分，台灣基隆地方法院檢察署檢察官認與本件起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，移送併案審理並無不當。原判決認二者無裁判上一罪關係，未予併案審理，有悖經驗法則而違背法令。㈣、本件被強取之護照究係五十四本或是五十三本不明，又無護照扣案，此攸關伊之自白是否與事實相符，原判決未查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人等於警訊及第一審偵審中之供述、共犯林韋祥於警訊及偵查中之供述、被害人陳冠勳之指述、證人李奇洋、李其峰之證言、卷附國人入出境端末查詢報表、遺失護照名單、扣案上訴人等強盜所用開山刀刀套及上訴人強盜所得之贓物新台旅行社圓戳章、發票章各一枚、洋洋旅行社發票章、圓戳章、電話長條戳各一枚、陳冠勳之姓名章一枚等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（均累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人等雖否認有強盜之犯行，甲○○辯稱：伊於偵查中之陳述係為求交保，並非事實，伊比被害人矮半個頭，與被害人所稱持刀歹徒比其高半個頭不符，伊未參與強盜犯行云云。乙○○辯稱：伊未參與本件犯行，伊及林韋祥、李奇洋警訊自白均係遭刑求所致云云。然查甲○○不僅於偵查中自白有本件犯行，於第一審初訊時仍為相同之自白，所辯偵查中為求交保而自白已與事實不符，第一審勘驗其於偵查中供述錄音帶，對犯案之經過陳述詳實，語氣流暢，且與被害人及其他共犯之陳述相符，如非其親身經歷，何能如此詳實供述且又與事實相符。另證人即承辦警員 何明旺 、 陳德仁 、 舒文章 、 施智峰 均證稱，上訴人乙○○、共犯林韋祥、證人李奇洋之陳述出於自由意志，並無刑求之事。李奇洋於第一審證稱在警局未遭刑求，乙○○於第一審亦供稱是怕刑求才承認犯罪，並未指遭警刑求，於原審初訊時亦曾供稱，係其祖父過世，警察說可帶其前往祭拜才自白，亦未稱遭刑求。足見上訴人等刑求之說，並非事實。又被害人於第一審雖供稱：搶伊背包之人與伊差不多高，持刀之歹徒 比伊 高半個頭云云。經第一審法院當庭比對結果，乙○○身高與被害人相同，甲○○比被害人矮半個頭。然被害人遭強盜之際，事出突然，利刃架於頸部，身體、生命遭受危險，倉惶之間，難期其對歹徒身高為正確之估算。且行搶地點又在樓梯間，上下階梯高低不一，所站位置不同，被害人對歹徒身高有所誤算亦無違常情。觀之，被害人所陳被強盜財物之經過與上訴人等及林韋祥之供述相符，自不得因此部分之供述稍有不符，而認其證言為不可採。至被害人雖曾稱被強盜之護照為M00本，但依其所提供之遺失護照名單核算為五十四本，應以五十四本為正確。就上訴人等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁說明。復敍明檢察官起訴上訴人等持有開山刀涉牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款、第三款罪嫌部分，尚屬不能證明，基於審判不可分原則，不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按上訴人等行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條亦同時修正公布，加重強盜罪之法定本刑，修正後之刑法第三百三十條第一項規定為七年以上有期徒刑，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。上訴人等所犯加重強盜罪，行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百三十條之修正係同時公布，因之，修正前之刑法第三百三十條並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。就上訴人等所犯之罪而言，該條例雖曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人等行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百三十條第一項比較適用。原判決已於理由內說明比較行為時之懲治盜匪條例及裁判時之修正後之刑法第三百三十條第一項之適用，而適用裁判時之修正後之刑法第三百三十條第一項論處，未再與修正前之刑法第三百三十條第一項比較其適用，於法難認有違，不容任意指為違法。依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，供犯罪所用之物，如屬犯人所有，得宣告沒收。是以此類物品是否宣告沒收，審理事實之法院本有審酌之權限。原判決已說明上訴人等供犯罪所用之開山刀（共犯林韋祥所有），已丟棄未尋獲，且非屬違禁物，不為沒收之宣告。另扣案之開山刀刀套亦未諭知沒收，此乃法院審判權之合法行使，為法所許。上訴意旨以該開山刀（包括刀套）未諭知沒收為違背法令，顯有誤會。法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。原判決已說明檢察官移送併案審理之乙○○涉嫌強盜陳秀鑾財物部分，因未經起訴，且與本件起訴之犯行無連續犯或其他裁判上一罪關係，非起訴效力所及，原審法院不得予以審判，將之退回檢察官另行偵辦，於法自屬有據。乙○○上訴意旨仍為事實上爭執二者有連續犯之裁判上一罪關係，指摘原判決不當，難認係適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事或判斷證據證明力之職權行使，漫事指摘，再為事實上之爭執，難謂係合法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十二日