裁判字號：最高法院86年台上字第7667號刑事判決
裁判日期：民國86年12月31日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第七六六七號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第四七一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第二二一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定新竹縣警察局第一分局警員於民國八十五年二月十三日晚間十時許，查獲非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之 吳敏綱 後，經 吳某 供出安非他命來源，並依警授意佯裝欲向上訴人之夫 董遠進 購買價值新台幣（下同）三萬元之安非他命，而打呼叫器00000000號欲與董遠進聯絡，因董遠進已因非法販賣安非他命被捕，而由 董某 之妻綽號「 董娘 」之上訴人甲○○回電，雙方約在台中火車站前交貨，於同年月十四日凌晨二時許，由警員 張義淦 喬裝司機，駕駛小客車前往赴約，嗣上訴人前來交貨上車時，即破獲上訴人販賣安非他命，並自上訴人身上查獲欲供販賣之安非他命十五包，淨重十九‧七公克扣案等情。因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據同案被告吳敏綱之供述，既於理由內載明，但於審判期日，並未向上訴人提示或予以閱覽或宣讀或告以要旨（見原審卷第四十五、四十六頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又原審就事實之訊問，據原審審判筆錄之記載，僅問上訴人：「對原審判決所認定之犯罪事實有何意見？」，並未就上訴人犯罪事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，亦未計對各個事實為調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，亦有違背法令。㈡再原判決關於上訴人犯罪事實，認定吳敏綱原欲向上訴人之夫購買安非他命，因上訴人之夫被捕，始由上訴人回電，並約在台中火車站前交貨，同時引用吳敏綱供述：「約本件案發前一星期左右，在我家（斗六成功路）我問『 董仔 』如果你被抓怎麼辦？他就說要賣我的安非他命錢直接交給陳女，我問東西怎麼辦，他說自會安排」等語，作為上訴人之夫事先已告知上訴人所交付之物品為何及應轉交之對象為吳敏綱之證據。如果無訛，則上訴人於其夫被捕前，二人似已共同商議販賣安非他命，此部分上訴人之夫是否應負共同正犯責任，尚非無研求之餘地，原審未經調查明確，亦難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十二月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官劉敬一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月六日