裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第221號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張智華指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24449號），本院判決如下：
主文張智華未經許可持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶肆拾捌瓶、銅珠壹罐、長槍替換槍管壹支，均沒收之。
事實
一、張智華前於民國92年間，因犯殺人未遂案件，經判處有期徒刑5年6月確定，於97年10月7日假釋付保護管束出監，甫於99年6月1日因保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢。
詎不知悔改，明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所定列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟於民國99年6月間某日，在高雄市新興區六合夜市玩具店向姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1萬8,000元價格，購入可發射金屬鋼珠具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶48支、銅珠1罐及長槍替換槍管1支等物而非法持有，並藏放在高雄市○○區○○路○○○巷○○號（下稱10號處所）屋內。嗣因員警於99年7月23日接獲報案有人改造槍械之情事，遂前往高雄市○○區○○路○○○巷○○號進行調查，並於現場尋獲填寫張智華相關資料之宅配通運送單後，旋即傳喚張智華至警察局指認，張智華於有犯罪偵查權之機關尚未發覺前開犯罪前，坦承上情並於同日17時許（起訴書誤載為16時許）帶同員警進入前揭10號處所屋內搜索，扣得其所有之具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶48瓶、銅珠1罐、長槍替換槍管1支等物而自願接受裁判。
二、案經高雄市政府旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告張智華及公設辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第
206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。經查，本案卷附高雄縣政府警察局（縣市合併改制後為高雄市政府警察局，下同）99年8月6日高縣警鑑字第0990081362號槍彈鑑定書1份（偵卷第22頁至第32頁），係本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍枝證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故上開之鑑定書乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱，並有扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶48瓶、銅珠1罐、長槍替換槍管1支可佐。上開扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），經送高雄市政府警察局鑑識課進行鑑定，經以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，可以中型鋼瓶或小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以小型高壓鋼瓶、金屬彈丸（直徑約8mm、重約2.10公克）測試，其中最大發射速度為173公尺/秒，計算其動能為31焦耳，換算其單位面積動能為61焦耳/平方公分乙節，有高雄市政府警察局99年8月6日高縣警鑑字第0990081362號槍彈鑑定書（偵卷第22頁至第24頁）1份在卷可參，堪認該空氣槍具有殺傷力甚明。是被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，本案事證明確，被告非法持有具殺傷力空氣槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業已修正，並於
100年1月5日公布，同年月8日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依最高法院95年第8次刑事庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣
700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，經修正後上開條文之內容並未變動，而係增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定，是比較修正前、後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，於量刑適用上，自以修正後（現行）之規定較為有利被告。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。又被告自99年6月間起至99年7月23日為警查獲為止，其持有上開空氣槍之行為，係屬繼續犯，自應論以單一之持有行為。另被告於92年間，因犯殺人未遂案件，經判處有期徒刑5年6月確定，於97年10月7日假釋付保護管束出監，甫於99年6月1日因保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院高雄分院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑。復按刑法第62條所稱自首，指行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。其申告之內容，僅須足以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可，不以事實真相完全相符為必要；又所謂「未發覺之罪」，應指刑事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵查犯罪職權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言；此一「知悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之；惟如僅為主觀上之單純懷疑或推測，尚難謂為發覺，此有最高法院72年度臺上字第641號、75年度臺上字第1634號判例意旨可資參照。查高雄市政府警察局旗山分局偵查隊員警於接獲報案有人非法改造槍枝後，乃前往被告藏放上開空氣槍「對面」之處所查扣1支槍管，當時並未扣得上開之空氣槍，係因被告經警察局傳喚指認，經其主動供出並帶同員警至10號處所搜索後，始遭查扣等情，業經被告供承在卷（本院卷第18頁、第20頁），並繪製查獲槍管及上開空氣槍之位置圖（本院卷第23頁）供參，顯然執行員警據報前往調查之地點與嗣後被告帶同前往查獲上開空氣槍之位址有所不同，此與高雄市政府警察局旗山分局100年2月16日偵查佐陳文政職務報告所載「‥於99年接獲杉林分駐所○○○區○○區○○路○○○巷○○號有人改造槍械，爰前往現場清查，員警因發現地上有1張署名收件人係張智華之快遞包裹紙條，循線前往現場隔壁張智華住處查訪，張智華當場坦承為其所有並帶同員警前往起獲扣案槍械及改造槍械工具。」等情（本院審訴卷第29頁）大致相符，足見執行員警接獲報案時並無任何確切之根據，得以合理懷疑被告當時供作倉庫使用之10號處所亦藏放任何具殺傷力之空氣槍。是本案係因被告主動配合帶同員警前往10號處所搜索，始查獲上開扣案物之事實，應堪認定。從而，辯護人主張被告應符合自首之規定，當屬有據，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。
四、又司法院釋字第669號解釋宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定之非法製造、運輸、販賣空氣槍罪，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；嗣上開槍砲彈藥刀械管理條例第8條即依上開司法院解釋之意旨，三讀通過修正增列同法條第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」規定，並於100年1月5日經總統公布實施。故由上開解釋意旨及條文規定可知，單純持有已達殺傷力標準空氣槍之行為，若行為人所有之空氣槍殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之侵害危險甚低，情節尚屬輕微者，逕量處行為人法定最低度之有期徒刑3年，應認罪責不相當而該酌以減輕其刑。是本院考量被告持有具殺傷力之空氣槍，係以高壓氣體鋼瓶為發射動力，此與使用具有彈頭、彈殼及火藥子彈之改造槍枝有所不同，且其持有至查獲為止僅約2個月，非法持有期間尚屬短暫，亦未供其他犯罪之用，未生實際之危害，犯罪情節應屬輕微，故援引上開法條規定，遞減輕其刑。因被告有上開加重、減輕之事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，其發射動能已逾殺傷力之標準，對於社會治安確有潛在威脅，且甫因殺人未遂案件假釋付保護管束執行完畢，竟再非法持有該空氣槍，所為實無所取，惟念犯後坦承犯行，尚有悔意，並參酌其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、至扣案具有殺傷力空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，鑑定結果業如前述）為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收；另扣案二氧化碳高壓鋼瓶48瓶、銅珠1罐、長槍替換槍管1支，為被告購買所得且自承係供該空氣槍製造動力、發射使用之物（本院卷第20頁背面、第21頁），爰併依刑法第38條第1項第2款規定，亦均宣告沒收之。餘扣案之空氣槍1支（不具殺傷力）、工業底火（中型）4顆、噴燈瓦斯1罐、二氧化碳高壓鋼瓶27瓶（係供上開不具殺傷力空氣槍使用）、改造槍管1支、鑽床1座、手電筒5支、砂輪機1支、游標卡尺1支、鑽頭1組、工業底火9條（黑色）、工業底火11條（紅）、噴燈1個、彈殼5個、彈殼底座5個等物，雖為被告所有，惟無證據證明與被告上開犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第
1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月26日
書記官莊正彬附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。