臺灣高雄地方法院99年度訴字第1643號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1643號刑事判決

裁判日期：民國100年04月26日

裁判案由：期貨交易法

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1643號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王夏蓮選任辯護人郭清寶律師
鍾靚凌律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28345號），本院判決如下：
主文王夏蓮無罪。
理由
一、追加起訴意旨略以：被告王夏蓮明知 許彧 （又名「 徐全辰 」，業經本院99年重訴字24號判處應執行有期徒刑十八年，現上訴中）所經營址設高雄市○○區○○○路○○號16樓之「昱龍財經資訊行」，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）許可、發給經營證照，竟與許彧共同基於經營期貨經理事業之犯意聯絡，自民國94年至97年間，由王夏蓮招攬客戶 李玉蓮 至昱龍財經資訊行，王夏蓮及許彧向李玉蓮表示可以代渠操作現貨外匯之期貨交易，並保證每年獲利率為10％，使李玉蓮匯款至昱龍財經資訊行或利億投資發展有限公司(下稱利億公司)之金融帳戶，並簽訂授權書委由王夏蓮及許彧代為操作期貨交易，王夏蓮每星期製作對帳單，以取信李玉蓮，促使李玉蓮陸續加碼投資，總計投資64萬美金（折合新臺幣約23,800,000元）。惟李玉蓮要求王夏蓮按對帳單所示之盈餘給付獲利，均遭王夏蓮以利潤很好為由慫恿繼續投資而拒絕給付，李玉蓮漸悉有異後，報警始悉上情。因認被告王夏蓮涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌等語。
二、案經李玉蓮訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、程序部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；次按一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265條第1項、第7條第1、2款分別著有明文。查另案被告許彧前因犯違反銀行法等罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第35194、37180、37939號、99年度偵字第1161、9409、10588號提起公訴，由本院以99年重訴字24號案件審理，並於99年11月30日辯論終結，有該案本院刑事書記官辦案進行簿1份在卷可參，本案與該案業經起訴之部分，為數人共犯一罪之相牽連案件，檢察官於99年10月21日追加起訴，並於同年11月11日繫屬本院，有起訴書、臺灣高雄地方法院檢察署99年11月10日雄檢泰盈99偵28345字第19329號函及本院刑事科收案章戮在卷可稽，是本件追加起訴合法，本院自應予以審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。查證人李玉蓮於警詢中之陳述，經辯護人於準備程序中表明係屬傳聞證據，無證據能力，檢察官並未舉出上開證據符合傳聞法則之例外規定而有證據能力之證明，故前揭證人於警詢中之陳述即無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人李玉蓮於偵查中之陳述，雖經辯護人否認其證據能力，惟辯護人並未提出上開陳述具有「顯有不可信之情況」之理由，自難認上開陳述並無證據能力。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據(最高法院97年度台上字第603號判決要旨參照)。是依上開法律規定及判決要旨，本件證人李玉蓮於偵查中之陳述，應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本案所引其餘證據（即除上開證據外）如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時之證據能力，均表示無意見，同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均得認有證據能力。
參、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院76年台上字第4986號、52年度台上字第1300號分別著有判例可資參照）。
二、公訴意旨認被告王夏蓮涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌，無非以被告王夏蓮於警詢及偵查中之供述、證人李玉蓮於警詢、偵查及本院另案
(99年度重訴字第24號)審理中之陳述、證人許彧於本院審理中之陳述，及卷附之匯款委託書、協議保證書、外匯現貨操作紀錄表、昱龍財經資訊行責任保證書、對帳單、合約書、授權書等資料為主要依據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊本身在昱龍財經資訊行向利億公司下單投資外匯保證金交易，並非昱龍財經資訊行之員工或業務，亦未招攬告訴人李玉蓮至昱龍財經資訊行向利億公司投資，僅是基於朋友關係幫李玉蓮製作明細表、計算金額等，另期貨交易法第
112條之規定，要有實際從事期貨交易才可適用，本案另案被告許彧既經法院認定實際上並無從事期貨交易情形，伊自無成立該條之罪等語。
三、經查：(一)、按銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，
非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條常業詐欺取財之範圍，自非銀行法第12
5條第1項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨（最高法院86年度台上字第7529號判決、98年度台上字第4146號判決意旨參照）。
(二)、次按，期貨交易法制訂之目的在健全發展期貨市場，維
護期貨交易秩序，此觀期貨交易法第1條自明，是以，同法所規範之相關內容，自係以實際確有從事期貨交易之行為為前提，苟行為人實際上並無從事期貨交易之行為，縱形式上有期貨交易行為之外觀，仍難認其所為違反期貨交易法之規範目的，而有該法之適用。故同法第112條第5款之規範內容，當指行為人確有經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之意思及行為，僅因其並未向主管機關申請許可而擅自經營，而有違行政管制之目的，始足當之，苟行為人實際上並無從事期貨交易之真意及行為，自難論以該法第112條第5款之罪責，而應分別適用刑法相關規定論處。此與前開最高法院86年度台上字第7529號判決、98年度台上字第4146號判決意旨區分銀行法第125條第1項所稱之收受存款行為與刑法第339條第1項之詐欺取財行為之法理，要屬相同。又依體系解釋而論，期貨交易法第108條規定「從事期貨交易，不得有…虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。」，同法第112條第7款則規定違反上開規定者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，衡以上開條文所稱之「虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。」實質上即等同刑法第339條詐欺罪所稱之「施用詐術行為」，然上開條文之法定刑度較刑法第339條規定之法定刑度為高，是依法律適用原則，苟行為人於從事期貨交易之行為時，有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為時，即應適用該條規定論處，考其提高法定刑度之理由，無非因行為人於從事期貨交易之行為時，苟有對期貨交易人或第三人虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為時，將使該參與期貨交易者或第三人之風險提高，故有特別科以刑責且提高法定刑度之必要。
反面言之，苟行為人並無從事期貨交易之真意及行為，縱形式上有期貨交易行為之外觀，且有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為，自應適用普通刑法之詐欺取財罪論處。依上論述，亦足以佐證期貨交易法第112條各款所定之情形，均應以行為人實際上確有從事該款所定之期貨相關行為之真意為適用前提，始為適當。
(三）、查另案被告許彧向本院99年度重訴字第24號判決附表二
所示之投資人招攬從事槓桿外匯保證金交易，並指示渠等匯款至上開判決附表二所示帳戶之行為，實際上係其遂行詐騙之欺罔行為，業經本院99年度重訴字第24號判決認定在案(見本院卷第203~236頁)，則另案被告許彧既無「經營期貨經理事業」之真意，揆諸前開論述，被告縱有與另案被告許彧共同從事起訴書所載之行為，亦無成立期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪之餘地。
(四)、綜上所述，被告及辯護人所辯應堪採信，至被告其餘辯
解與其是否犯罪之判斷無關，爰不詳予論述。此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告有何前開犯行，揆諸前揭說明，被告犯罪既屬不能證明，依法自應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月26日
書記官簡鴻雅