裁判字號：臺灣高雄地方法院101年醫字第9號民事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決101年度醫字第9號原告 李明正 訴訟代理人 張淑美 被告財團法人高雄 長庚 紀念醫院法定代理人 陳肇隆 被告 李克釗 共同訴訟代理人 李曉萍 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告李克釗為被告長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱被告長庚醫院）之外科醫師。原告於民國99年
8月30日至被告長庚醫院就診，由被告李克釗為其進行「大腸鏡併息肉切除手術」（下稱系爭手術A）。因被告李克釗於手術時，未盡善良管理人之注意義務，致原告大腸有微小穿孔，又原告於術後當日返家隨即產生腹痛、發燒等症狀，翌（31）日再度至被告長庚醫院急診，經檢查後發現係因大腸有微小穿孔所致，被告長庚醫院遂要求原告辦理住院，然原告仍持續發燒，詎被告李克釗竟未為積極治療行為，僅採用保守治療方式，至原告住院第6日（即99年9月6日）因大腸穿孔擴大、腹部腫脹併發腹膜炎症狀，被告李克釗始安排「部分大腸切除併暫時性小腸造廔手術」（下稱系爭手術
B）。茲因被告李克釗於進行系爭手術A之過程已構成醫療疏失，復於原告因腹痛急診住院期間延誤治療，遲至住院後第6日始安排系爭手術B，致原告需住院達40餘天、使用人工肛門（下稱系爭傷害），精神痛苦難耐，爰請求醫療費用新臺幣（下同）20,000元、精神慰撫金1,500,000元。又被告長庚醫院為被告李克釗之僱用人，應與被告李克釗負連帶賠償之責。為此，爰依醫療契約之法律關係、民法第184條第1項前段、第188條第1項之規定，提起本訴。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告1,520,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告則以：被告李克釗於99年8月30日進行系爭手術A之前，業已向原告說明大腸鏡檢查、瘜肉切除均有其風險，術後遲發性出血與穿孔機率約0.1％，並由原告簽立手術同意書，而系爭手術A過程中並未發生出血、穿孔情形，術後被告李克釗乃醫囑原告回家觀察，翌（31）日原告因上腹部脹痛至被告長庚醫院急診，經檢查發現腹腔有少量空氣所致，疑因瘜肉切除後遲發性微小腸穿孔；惟依術後病理檢查報告證明為大腸癌前驅病變之腺瘤（ADENOMA），而此併發症風險為目前醫療科技水準無法預測，且亦無法避免，否認被告李克釗對於進行系爭手術A之過程有醫療疏失。再者，原告於系爭手術A完畢後隔日，因腹部脹痛就醫，被告李克釗安排住院治療，並基於原告最大利益考量，經診斷、評估後，暫先採取保守治療方式，並密切觀察原告病情變化，於觀察期間原告病症均有好轉；嗣因原告病情於99年9月5日未持續進步，被告李克釗即已建議原告進行系爭手術B，然因原告以時值農曆7月為由拒絕，經被告李克釗積極勸說後，原告始同意於同年9月6日進行系爭手術B，是被告李克釗對原告於99年8月31日因急診、住院期間所進行之治療，仍有持續積極進行醫療之診治行為。況原告於術後回復情況良好，且於99年12月30日最後一次回診時，並未有任何傷害，則原告請求損害賠償，並無理由，被告長庚醫院自無需負連帶賠償之責。縱認被告應負賠償責任，惟原告所提出之醫療單據其中5,647元係被告李克釗所代墊。另原告所請求之精神慰撫金亦屬過高等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於99年8月30日至被告長庚醫院就診，由被告李克釗進行系爭手術A，術後當日返家。
㈡原告於系爭手術A完成後翌日，因腹痛、發燒至被告長庚醫
院急診住院，復於99年9月6日由被告李克釗進行系爭手術
B。㈢被告李克釗有繳納原告醫藥費5,647元。
四、本件之爭點：㈠被告李克釗於99年8月30日對原告進行系爭手術A之醫療行
為有無疏失？該行為與原告之系爭傷害間是否具有因果關係？㈡被告李克釗對原告因腹痛於99年8月31日至99年9月6日進
行系爭手術B前之住院期間，所為之醫療行為，是否符合醫療常規？該行為與原告之系爭傷害間是否具有因果關係？㈢若認被告李克釗應負擔損害賠償責任，被告長庚醫院是否應
與被告李克釗負連帶賠償責任？㈣若認原告得向被告二人請求損害賠償，得請求之金額以若干
為適當？
五、得心證之理由：㈠按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之
認定應採客觀標準。次按，醫療行為具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚多相似之處，使醫學診斷行為，本有其認知的界限，且迄今尚無絕對正確之方法，導致診斷結果有時與實際之病症不盡相符，惟醫療行為人如具備專業醫學知識及現行醫療常規，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，甚且，縱使其診斷結果與實際之病症容有差異，難謂其有違反診斷義務之情事。故而，醫師之醫療行為有無疏失存在之判斷，不在醫師是否得以查出病因，診斷結果是否與實際之病症不符，而應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行醫療常規而斷之。再者，對於醫學爭議之認定與判斷，屬於專門知識之範圍，必依賴特別知識經驗，由具有特別知識經驗之專家，依現代醫學予以鑑定，提出專業知識以供參酌。而我國醫事審議委員會（下稱醫審會）之成員，係來自各方，與行政院衛生署或各該醫療訴訟事件之醫方並無任何利害關係，行政院衛生署依醫療法第73條規定設置醫審會，司法或檢察機關委託鑑定事項為其任務之一，該會置主任委員1人，委員14人至24人，均由行政院衛生署署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。前項委員至少應有3分之1以上為法律專家及社會人士。醫事鑑定小組為該會因應醫事鑑定事項所設置。上開小組置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之。醫事鑑定小組分組委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。以上可參醫審會組織規程第1至4條之規定即明。另醫療糾紛鑑定作業要點第3、4、5、7點分別規定：司法或檢察機關委託鑑定，應敘明鑑定範圍或項目，並提供下列相關卷證資料：㈠完整之病歷資料，應並附護理紀錄，Ｘ光片等。㈡訴狀、調查或偵查相關卷證。㈢法醫解剖或鑑定報告。㈣其他必要之卷證資料；本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本署醫事審議委員會醫事鑑定小組召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見；本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：㈠檢視委託鑑定機關所送卷證資料。㈡交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。㈢提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。㈣以本署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料；鑑定書，應載明下列事項：㈠委託鑑定機關。㈡委託鑑定範圍或項目。㈢案情概要。㈣鑑定意見。㈤原送鑑定之相關卷證資料。㈥鑑定之年月日。是以醫審會依上揭規定組成，並依上開作業要點之規定作成鑑定意見，其鑑定書自具有證據能力及相當之證明力。
㈡經查，本件經本院檢附原告之長庚醫院醫療影像光碟1片、
本院100年司鳳調字第123號及本案影卷等資料囑託醫審會就被告李克釗之醫療行為，是否違反醫療常規、有無疏失等事項為鑑定，醫審會於102年4月24日以衛署醫字第0000000000號函附醫審會編號0000000號鑑定書回覆（見院1卷第
308至311頁），其鑑定意見內容略以：
1.施行無痛大腸鏡檢查併瘜肉切除，為預防大腸癌之處置，符合醫療常規（鑑定書十㈠、⑴）。
2.術後出現遲發性微小腸穿孔，依教科書【SurgeryoftheAnus,RectumandColon.MichaelRBKeighley,NormanSWilliams（Editor）：1993.W.B.Sander'scompanyLtd.P0000-00000】，可能原因為過多電流導致大腸壁之燒傷；剛開始大腸壁未破，惟隨著大腸腔內壓力過高等因素，始會發生遲發性微小穿孔（鑑定書十㈠、⑵）。
3.依上述教科書，單純診斷性大腸鏡穿孔率約0.1％～0.2％，大腸鏡瘜肉切除率約1.9％～4.5％。依教科書【Colon
andrectalsurgery,MarvinL.Corman,2nd,1989,J.B.Lippincottcompany.P36-P39】，大腸鏡瘜肉切除術穿孔率介於
0.33％～1.8％（鑑定書十㈠、⑶）。
4.依前述教科書所述，大部分之病人於遇到大腸鏡瘜肉切除術後引發之微小穿孔時，會先以保守療法（包括禁食、靜脈輸注及抗生素）處置，多能成功，故醫師先採保守療法，符合醫療常規；若是保守治療無法獲得改善，始考慮手術（鑑定書十㈡、⑴⑵）。
5.依前述教科書，遲發性微小穿孔者，多以保守療法為先，若發生腹膜炎，始須手術治療。若病人僅發燒或白血球增加（leukocytosis），則未必需手術治療（鑑定書十㈡、⑶）。
㈢原告固主張被告李克釗於進行系爭手術A時，未盡應有之注
意義務，致大腸穿孔，醫療行為顯有疏失云云。然依據上開鑑定結果，被告李克釗為原告施行無痛大腸鏡檢查併瘜肉切除，為預防大腸癌之處置，醫審會認為已符合當時之醫療常規。另對於術後出現遲發性微小腸穿孔乙節，醫審會亦認為其發生原因可能係因過多電流導致大腸壁之燒傷，並非被告李克釗執行系爭手術A有過失所致，亦即剛開始大腸壁未破，惟隨著大腸腔內壓力過高等因素，始發生遲發性微小穿孔，至於大腸鏡瘜肉切除穿孔率則為0.33％～4.5％。顯見醫審會對於施行無痛大腸鏡檢查併瘜肉切除致腸穿孔等情，認為被告李克釗已考量病患當時之病況，且以善良管理人之注意義務從事上開醫療作為，並未脫逸專業醫學知識及現行醫療常規，發生大腸穿孔，並非被告李克釗醫療行為有疏失所致。從而，揆諸前揭說明，被告李克釗進行系爭手術A之醫療行為，並無疏失乙節，堪予認定。
㈣原告復主張術後發生大腸穿孔極易造成腹膜炎，有危及生命
之虞，被告李克釗竟未立即積極處理，於伊住院6日後始進行系爭手術B，醫療行為亦有疏失云云。查，原告於系爭手術A完成後翌日，因腹痛、發燒至被告長庚醫院急診住院等情，為兩造所不爭執，此部分事實堪予認定。惟被告李克釗未立即施行系爭手術B，而先採保守療法及密切觀察臨床病情變化乙節，業經醫審會認為符合醫療常規，縱使嗣後因保守治療仍無法改善病情，而需手術治療，亦無法遽認被告李克釗之醫療行為存有醫療疏失，況且原告並未提出證據以實其說。從而，原告質疑本件因被告李克釗未立即積極處理，於伊住院6日後始進行系爭手術B，醫療行為亦有疏失云云，即無足取。
㈤再者，被告李克釗本件醫療行為，經醫審會鑑定結果，已就
原告質疑問題，詳予審酌說明，核上開鑑定書記載之理由及結論並無明顯違背學術理論或經驗法則之處，自足採憑。而原告質疑被告李克釗之醫療行為有疏失之處，惟因無法就被告李克釗之醫療行為有疏失致原告受有系爭傷害乙節，提出有利於己之事實，則依舉證責任分配原則，應為不利於原告之認定。從而，原告此部分主張，並無理由。
㈥綜上，被告李克釗既係基於原告當時之症狀，依其臨床經驗
及專業判斷而施以醫療行為，並無任何不當之處，雖然原告因上開手術導致需住院達40餘天、使用人工肛門，造成其肉體及精神上受有相當之痛苦，惟被告李克釗在醫療過程既無何注意義務之違反，而有何過失行為，則與系爭傷害當無相當因果關係，且原告既未能提出積極證據證明被告李克釗就本件醫療過程有過失，是其依侵權行為之法律關係，請求被告李克釗負損害賠償責任，自屬無據。
㈦被告李克釗在醫療過程中既無過失，與原告之系爭傷害亦無
相當因果關係，無須負侵權行為損害賠償責任，已如前述，是其僱用人即被告長庚醫院亦無須負擔損害賠償責任。則原告依侵權行為之法律關係請求被告長庚醫院應負連帶損害賠償責任，即難准許。
六、綜上所述，原告主張被告李克釗之醫療行為有疏失云云，既乏憑據，復無法舉證證明被告李克釗確有侵權行為之情事，則其依醫療契約之法律關係、民法第184條第1項前段、第
188條第1項規定，請求被告應連帶給付原告1,520,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月31日
民事第一庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月4日
書記官吳書逸