裁判字號：臺灣桃園地方法院111年審訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國111年09月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度審訴字第737號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳建嘉上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13074號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○轉讓偽藥，處有期徒刑參月。又轉讓禁藥，處有期徒刑伍月，扣案之禁藥甲基安非他命壹包（驗餘淨重合計貳點肆肆玖陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，並分別係經行政院衛生福利部公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥、同法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國110年3月2
4日下午2時許，在乙○○位於桃園市○○區○○○街00巷00號之住處內，將僅供施用一次之少量偽藥即第三級毒品愷他命摻入香菸內，無償提供其女友 莊喬安 施用，藉此轉讓偽藥予莊喬安1次。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年3
月24日下午5時許，在友人 劉姜子 位於桃園市○○區○○路0段000巷00號11樓之住處內，將數量不詳之禁藥甲基安非他命置放在桌上，任由女友莊喬安、 陳偉捷 及劉姜子各取出僅供施用1次之少量甲基安非他命，分別以吸食器燒烤之方式施用，藉此轉讓禁藥甲基安非他命予莊喬安、陳偉捷及劉姜子各1次。
㈢嗣於同日晚間11時許，因劉姜子另案遭通緝，為警前往劉姜
子位於桃園市○○區○○路0段000巷00號11樓之居所內查獲，並扣得禁藥即第二級毒品甲基安非他命2包（其中在客廳扣案之1包為陳偉捷所有，在房間扣案之1包則為乙○○所有，該包甲基安非他命之驗餘淨重為2.4496公克）、陳偉捷所有之甲基安非他命吸食器1組(在客廳扣得)，並經莊喬安、陳偉捷及劉姜子同意採尿送驗後，陳偉捷及劉姜子之採尿結果均呈甲基安非他命陽性反應；莊喬安之採尿結果呈愷他命類及安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人莊喬安、陳偉捷及劉姜子於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人劉姜子就偵查中於供後具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告於本院審理程序中亦不爭執其證據能力，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0000000083號函）。從而，本件扣案之證人莊喬安、陳偉捷及劉姜子之尿液、甲基安非他命2包，經由查獲之桃園縣政府警察局大溪分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司及臺北榮民總醫院鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告3紙及毒品成分鑑定書2紙，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱，核與證人莊喬安、陳偉捷警詢證詞、證人劉姜子之警、偵訊證詞相符，復有桃園市警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗結果、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年4月14日濫用藥物檢驗報告等在卷可佐，又被告為警查獲時扣得之白色或透明晶體1包，經送驗結果，確檢出禁藥即第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院110年5月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足參，是本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他
命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。查觀諸本件被告轉讓予莊喬安之含有偽藥即第三級毒品愷他命之香菸，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑，於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪。查就事實欄一㈠部分，被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命既僅供其女友莊喬安少量吸食1次之用量，是可見其持有及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命數量顯然均未逾純質淨重20公克以上，難認有何法定加重事由(即便有之，加重後之法定刑仍輕於上開轉讓偽藥罪之法定刑)，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，是核被告就事實欄一㈠部分轉讓愷他命犯行，應依較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈡按甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒
品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣及轉讓。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。
而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，故除轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，應擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查就事實欄一㈡部分，被告轉讓予證人莊喬安、陳偉捷及劉姜子施用之甲基安非他命，重量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，是依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓屬禁藥之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，又證人莊喬安、陳偉捷及劉姜子均為成年人，有警詢筆錄在卷可考，可認被告就事實欄一㈡所為係轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年人，依上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，被告就事實欄一㈡部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢就事實欄一㈡部分，被告以一行為同時轉讓禁藥即第二級毒品
甲基安非他命予莊喬安、陳偉捷及劉姜子三人，其所侵害者為社會法益，並非侵害莊喬安、陳偉捷及劉姜子三人之個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院104年度台上字第
540號判決參照）。㈣次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比
較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。是以就事實欄一㈡部分持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，而高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈤被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨。」等語。本件起訴意旨既已載明被告構成累犯之罪名係(行使)偽造文書罪，其罪名與罪質均與本件轉讓偽藥、轉讓禁藥不同，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，本件無須依刑法第47條第1項規定加重其刑。
況其實審諸卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告上開行使偽造公文書之罪刑與販賣第二級毒品及施用第二級毒品之罪刑定應執行刑為有期徒刑5年，該部分於108年5月24日假釋時未執畢，而執畢者係被告施用第二級毒品及多項詐欺罪所定之有期徒刑4年10月之應執行刑，該應執行刑於假釋前之106年11月22日即已執畢，起訴書既就被告構成累犯之事實完全誤植，亦不得認檢察官已盡被告於本件構成累犯之基本舉證責任。
㈦又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。被告就事實欄一㈠㈡部分分別轉讓第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命犯行，前於警詢及檢察官訊問時均自白犯行，復於本院準備程序及審理中坦認犯行，有被告警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理之筆錄在卷可參。依據前揭說明，被告上開犯行，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並先加後減之。
㈧爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，竟將偽藥即第三
級毒品愷他命及禁藥即第二級毒品甲基安非他命轉讓予他人施用，助長偽藥及禁藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡被告犯後坦承犯行、其前犯有數次施用第二級毒品，其至有販賣第二級毒品前科等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文。
三、沒收：㈠按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑等事項，除
法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則甲基安非他命，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）規定，宣告沒收，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果同此見解。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，「得」沒收之，刑法第38條第2項定有明文。旨在藉由剝奪犯罪行為人之所有物，以預防並遏止犯罪，其是否沒收，法院有裁量之權限，應審酌個案情節而定，此即所謂「職權沒收」，而與不問屬於犯罪行為人與否均應一律沒收之「絕對義務沒收」有所區隔。
㈡查扣案之被告所有之白色結晶體1包（驗餘淨重2.4496公克）
，經送驗結果，檢出禁藥即第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋亦會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬禁藥即第二級毒品甲基安非他命之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，合先敘明。其餘物品為偵查同案被告陳偉捷所有，應於陳偉捷案內處理之，檢察官聲請宣告沒收陳偉捷所有之甲基安非他命1包，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官張建偉到庭執行職務。
中華民國111年9月20日
刑事審查庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈詩婷中華民國111年9月21日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。