臺灣高等法院105年度上訴字第1528號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1528號刑事判決

裁判日期：民國105年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1528號上訴人即被告 江光立 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第420號，中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年10月8日某時許，在其駕駛之車號0000-00自用小客車內，以將海洛因捲入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於翌日（9日）凌晨1時10分許，甲○○駕駛前揭自用小客車行經新北市○○區○○路0段00號前為警攔查，經其同意搜索，在車內菸灰缸扣得其所有之殘渣袋1個（內含海洛因殘渣難以完全析離），再經警對其採尿檢驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第25頁反面、第28頁反面，本院卷第67頁），而被告經警採集其尿液送檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各在卷可稽（見104年度偵字第28178號卷第52頁、第86頁），而扣案之殘渣袋1個經警以試劑鑑驗結果，亦呈嗎啡、海洛因反應，有扣案物照片2張及新北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可按（見104年度偵字第28178號卷第51頁、第19頁）。
足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以89年度毒聲字第2688號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月25日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以89年度毒偵緝字第953號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第6208號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月13日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6884號、第20316號為不起訴處分確定。又於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2739號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以90年度毒聲字第3039號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年。嗣因執行強制戒治已屆滿5月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再經同法院以91年度毒聲字第871號裁定停止戒治，於91年4月30日停止其處分出監，所餘戒治期間並付保護管束。嗣於91年7月18日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。同案施用毒品犯行，並經同法院以91年度訴字第313號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1396號判決判處有期徒刑1年2月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告甲○○前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施行毒品罪，經追訴處罰。揆諸上開說明，本件施用毒品之時間，縱在其經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，應依法追訴。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3025號判決判處有期徒刑10月，再經本院以97年度上訴字第4750號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第259號判決判處有期徒刑11月確定；上開2罪嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第6155號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，並於99年11月30日縮刑期滿執行完畢。又於100年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1597號判決判處有期徒刑10月，再經本院以100年度上訴字第2918號判決駁回上訴確定，並於102年1月11日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之…」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」）是105年7月1日後，扣案之第一級毒品應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（105年7月1日前，係依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬）。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前有施用毒品前科，教育程度係高職畢業，目前從事保全業、離婚之生活狀況。被告未能戒斷施用毒品惡習，又犯施用第一級毒品犯行，戕害自己身心健康。被告犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。
並說明：扣案之殘渣袋1只與所含海洛因殘渣難以完全析離，應一體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。原審認事用法除關於沒收修正部分應予補充說明外（未影響判決之主文），均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求改判諭知 美沙冬 治療或得易科罰金之刑云云，於法無據或於法不合，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官潘翠雪法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國105年8月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。