裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第390號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪耀臨律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29502號），本院判決如下：
主文乙○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年拾月。扣案之已曬乾大麻植株（成熟莖除外）柒株、大麻葉壹包（淨重肆點柒零公克，不包括外包裝袋），均沒收銷燬之；前開大麻植株之已曬乾成熟莖部分、大麻葉外包裝袋壹只、花盆柒只（含其內裝盛之培養土及肥料）、生長燈叁座、溫度溼度計壹只、培養土叁包、花寶二號肥料貳包、花寶三號肥料貳包、施達開花肥壹瓶、速大多植物活力素壹瓶，均沒收。
事實
一、乙○○前因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑1年4月減為有期徒刑8月，併諭知緩刑3年確定，現於緩刑期間中（不構成累犯）。又其明知大麻全草（成熟莖除外）為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品，且知悉具發芽活性之大麻種子（下逕稱大麻種子），亦係同條例第14條第4項所列管之違禁物，俱不得持有之，亦不得意圖供製造毒品而栽種大麻。詎竟基於供製造第二級毒品自行施用之意圖，先於民國98年4月間，透過網路自國外某種子銀行買入大麻種子50顆而持有之，復另行添購花盆、培養土、肥料、生長燈、溫度溼度計等物後，即自98年5月11日起，在其位於高雄縣鳳山市○○街○○號8樓住處之自己專用臥房內，將前開大麻種子分別灑入其所有、已適量裝盛培養土及肥料之7只花盆內，並架設生長燈加以照射，且按溫度溼度計顯示之數值，調整生長燈照度及澆灌之水量，以接續栽種大麻，迨至98年9月29日止，已成功栽種7株大小不一之大麻植株，其餘大麻種子則於栽種過程中，因溫、溼度控制不當致未順利成長、存活而遭丟棄。又於栽種期間中，如遇有大麻葉乾枯掉落之情形，乙○○即將落葉拾起集中放置。嗣於98年9月29日18時15分許，為警持搜索票在前開住處內查獲，並扣得分別栽種於前開7只花盆內之大麻植株7株、大麻葉1包（淨重4.70公克），及乙○○所有，用以供栽種大麻所用之生長燈3座、溫度溼度計1只、培養土3包、花寶二號肥料2包、花寶三號肥料2包、施達開花肥1瓶、速大多植物活力素1瓶，及與本案無關之行動電話1具（序號000000000000000號，內含SIM卡1枚）、吸食器1只，乃悉全情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人（尤指被告，下同）之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據例外情形，因被告、辯護人及檢察官均同意作為證據使用（本院審訴卷第23頁參照），且本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開說明，均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告迭於警詢、偵查及本院審理中，坦言前開犯行不諱，且有臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第10至15頁）、本院98年度聲蒐字第1572號搜索票（警卷第16頁）、現場蒐證照片（警卷第25至34頁）在卷，及分別栽種於7只花盆內之大麻植株7株、大麻葉1包（淨重4.70公克）、生長燈3座、溫度溼度計1只、培養土3包、花寶二號肥料2包、花寶三號肥料2包、施達開花肥1瓶、速大多植物活力素1瓶扣案可稽。而扣案之大麻植株7株及大麻葉1包（淨重4.70公克），經鑑定結果均含第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局98年11月26日調科壹字第098923031270號鑑定通知書1紙存卷可按（偵卷第37頁）；又被告既不惜出資添購生長燈、溫度溼度計等物以控制溫、溼度俾大麻種子可得順利成長、存活，復刻意侷限在自己專用臥房內進行栽種，而不欲為同居家人知悉等情，均經本院認明如前，則被告顯非一時興起，而出於好奇、觀賞等目的隨意栽種大麻，且就自己行為之不法性知之甚明，足認被告關於其係意在製成供自己施用之毒品而栽種大麻等首開自白，合於真實，可資採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按大麻全草（成熟莖除外）為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品；另大麻種子則為同條例第14條第4項列管之違禁物。又按毒品危害防制條例第4條之製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，大麻全草（成熟莖除外）固屬第二級毒品，惟大麻之「栽種」與「製造」不同，「製造」應係指將成熟之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言，如僅將乾枯掉落之大麻葉拾起集中放置，別無其他加工行為，尚難認已著手實行製造第二級毒品之犯行，是故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子、大麻植株（成熟莖除外）、大麻葉等低度行為，均應為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論以持有大麻種子罪或持有第二級毒品罪。被告自98年5月11日起至98年9月29日為警查獲止，在同一地點、密集時間內，以如事實欄所示方式栽種大麻，衡諸栽種行為之本質原需持續相當期間而非短期可就，應認被告栽種大麻之行為係屬接續犯，而為實質上一罪。末被告栽種大麻之目的，應僅在製成供已施用之毒品，尚查無販賣營利之圖；又被告係利用住處臥室之極有限空間，以盆栽方式小量栽種大麻，且其成功栽種存活之數僅有7株，而與大規模之計畫性栽種行為顯然有別，危害也較輕微，犯罪之情狀應堪憫恕；再參以被告於偵、審程序中始終坦言犯行不諱，深具悔意，惟現行毒品危害防制條例第17條第2項僅規定：「犯（本條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而就犯同條例第12條第2項之罪並始終自白犯行者，卻欠缺相應之減刑規定，致生罪責輕重失衡現象（茍別有其他行為人於栽種大麻後將成熟之大麻葉予以加工，而達「製造」第二級毒品既遂之程度，且犯後始終坦承犯行，則適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，可僅判處有期徒刑3年6月，尚低於本案最低度刑之5年），本院因認縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減被告之刑。
三、本院審酌被告明知大麻全草（成熟莖除外）及大麻種子均係違禁物，竟為製造供自己施用之大麻，透過網路自國外某種子銀行買入大麻種子50顆而予持有、栽種，實屬不該。惟念被告犯後始終坦言犯行不諱而深具悔意，且其栽種大麻之目的，僅在製成供已施用之毒品，別無販賣營利之圖，及其係利用住處臥室之有限空間，以盆栽小規模進行栽種，而成功栽種存活之數更僅有7株，危害應較輕微等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資儆懲，至公訴人具體求刑5年6月，尚嫌過重，應指明之。
四、關於沒收部分：㈠扣案大麻植株7株及大麻葉1包，經鑑驗均含有第二級第24
項毒品大麻成分，固如前述，惟按行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定，列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不據發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第6568號、99年度臺上字第928號判決意旨俱明認並非整株之大麻植株，均係第二級毒品違禁物，惟若執此進而推演認定整株大麻植株僅係製造大麻之原料而非第二級毒品，亦即將大麻植株之販賣、轉讓、持有等行為，一律置外於毒品危害防制條例之規制，顯已逸脫立法者及行政院本於法律授權所公告「毒品之分級及品項」之原義，並非妥適，是故應認大麻植株成熟莖以外部分，係屬列管之第二級毒品），又該7株大麻植株業經查緝、鑑定人員自所生長之花盆予以拔下、曬乾，為利於日後之執行，自應以曬乾後之狀態資為沒收標的（最高法院93年度臺上字第6855號判決意旨參照），是以扣案已曬乾大麻植株7株成熟莖以外之部分，及大麻葉1包（淨重4.70公克，不包括外包裝袋），不問屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝袋。前開大麻葉1包之外包裝袋1只，依前揭法務部調查局98年11月26日調科壹字第0982303127
0號鑑定書（偵卷第37頁）記載，既與內裝之大麻葉分別鑑秤其重量，足認外包裝袋與大麻葉可以分離，且該外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、逸出及潮濕，便於保存（最高法院93年度臺上字第2743號、95年度臺上字第5640號判決意旨參照），是應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。另前開大麻植株7株之已曬乾成熟莖部分，及扣案之花盆7只（含其內裝盛之培養土及肥料，即警卷第25頁、第26頁、第27頁上方、第29頁下方照片所示之花盆）、生長燈3座（警卷第26頁、第27頁上方照片所示之燈具）、溫度溼度計1只（警卷第26、28、29頁上方照片）、培養土3包（警卷第31頁下方照片）、花寶二號肥料2包（警卷第33頁上方照片）、花寶三號肥料2包（警卷第33頁下方照片）、施達開花肥1瓶（警卷第32頁上方照片）、速大多植物活力素1瓶（警卷第32頁下方照片），均為被告所有，供栽種大麻所用之物，業據被告自陳在卷（本院訴字卷第13頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之（前開物品應沒收物均已扣案，並無不能沒收之問題，故不贅為追徵其價額之諭知）。
㈢扣案行動電話1具（序號000000000000000號，內含SIM卡
1枚）及吸食器1只，雖同屬被告所有，惟無事證顯示與本案犯行有何相關，復非違禁物，自均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年4月20日
書記官鍾淑美◎附錄本案所犯法條《毒品危害防制條例第12條第2項》意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。