臺灣高雄地方法院97年度訴字第1102號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1102號刑事判決

裁判日期：民國97年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1102號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第3007號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月。
其他被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第793號裁定強制戒治，於96年4月26日因期滿執行完畢，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第99號為不起訴處分確定在案，並於94、95年間，因竊盜、贓物案件，經本院分別以94年度簡字第4900號、95年度簡字第2571號判處5月、3月確定後接續執行，甫於96年7月26日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內：
（一）先於97年1月29日下午1時許，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其高雄縣○○鎮○○里○○街○○號住處內，將海洛因摻雜甲基安非他命以針筒注射方式施用1次，嗣於97年1月31日下午1時5分許，經其同意接受採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
（二）另於97年3月18日晚間12時許，復基於施用海洛因之犯意，在上址之住處，將海洛因以針筒注射之方式施用1次。
嗣於同年月19日中午12時50分許，在高雄縣○○鎮○○街○○號旁產業道路，因竊盜案件為警查獲，並經其同意接受採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第
1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院審訴字卷第26頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
二、有罪部分：
（一）上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第34頁）。經查：員警查獲被告後，經採集其尿液檢體（編號：PZ00000000000、0147號）送請正修科技大學超微量研究科技中心、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，前者呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，後者呈嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、高雄縣政府警察局旗山分局毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心R00-0000-000A號檢驗報告（更正後）、台灣檢驗科技股份有限公司97年4月2日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見0000000000號警卷第4-5頁、0000000000號警卷第4頁、本院審訴字卷第33頁）。按海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。又按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。本件被告之尿液檢體，乃經鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，顯可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。足認被告自白於97年1月29日施用海洛因、甲基安非他命，97年3月18日施用海洛因乙節，確與事實相符，堪認為真。
（二）被告前如事實欄一所述，於95年間因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於96年4月26日期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含入出監資料）可考。足認被告係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本次施用毒品犯行，自應依法論科。
（三）查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品。核被告於事實欄（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條第2項之施用第二級毒品罪；事實欄（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告於事實欄（一）中，將海洛因摻雜甲基安非他命以針筒注射方式施用，係一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條第2項之施用第二級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪，起訴書雖記載：「被告於97年1月31日13時5分許起回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次」等語，惟按，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於97年1月31日施用海洛因之犯行，核與同日同次施用甲基安非他命犯行部分，具有想像競合之關係，已如前述，應為起訴效力所及，且公訴檢察官於本院準備程序中亦已擴張起訴事實如事實欄所載（參見本院審訴字卷第22頁背面），本院自得併予審究。另被告所犯事實欄（一）、（二）2次施用毒品罪行間，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。又被告前如事實欄一所述，因竊盜案件，甫於96年7月26日執行完畢，亦有上開被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告經強制戒治及刑之執行後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之塑膠鏟管3支，被告供稱係攪拌咖啡所用，與本案無關，且乏其他證據證明其為被告犯罪所用之物，又非違禁物，是上開塑膠鏟管均不予宣告沒收，附此敘明。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○於強制戒治期滿後5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年3月20日上午
7時30分往前回溯24小時內之某時許，在不詳處所，施用海洛因1次，因認其此部分犯行，亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
（三）訊據被告甲○○堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊於97年3月19日因竊盜案被旗山分局之警察查獲，直到翌日（即20日）凌晨才離開，結果同一天早上7時六龜分局的警察又在其家中等伊，再度抓伊去採尿，伊只有
97年3月18日晚上施用海洛因1次，第1次採尿至第2次採尿間並沒有施用毒品等語。經查：按嗎啡之半衰期大約為3小時，服用海洛因後24小時內約有服用量80％排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間，海洛因約為2至4天（行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函參照），是被告2次經查獲採尿之尿液檢驗報告雖均驗出嗎啡陽性反應，惟其相隔時間僅有1日，其第2次檢驗時間尚於第1次施用毒品可檢出之期間內，且其尿液中含有嗎啡代謝物之數值由96年3月19日之20880ng/ml，降至翌日（20日）之6007ng/ml，有臺灣檢驗科技股份有限公司KZ000000000000、KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可參，又公訴人並未舉出其他證據足資證明2次尿液檢驗報告係因於2次不同之施用行為所致。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆之首開說明，自應就被告此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月7日
書記官劉甄庭附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。