裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1304號刑事判決
裁判日期：民國89年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第一三О四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一八０九號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之含第一級毒品海洛因香煙壹支沒收並銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之鋁箔紙參張均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之含第一級毒品海洛因香煙壹支沒收並銷燬之，扣案之鋁箔紙參張，均沒收。
事實
一、甲○○曾犯肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年十月（與竊盜罪合併定執行刑）確定，於民國八十三年十二月二十一日縮刑假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，復因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第六九二二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十八日以八十八年度毒偵字第三四六五號不起訴處分確定在案，詎其明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年十二月間某日起至八十九年二月十九日凌晨二時三十分為警查獲時止，（公訴人誤載為至八十六年二月十九日止）以三至五天之施用一次之頻率，連續在高雄市○○路○○巷○弄○號十一樓住處，將第一級毒品海洛因滲入香煙方式，非法施用海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開期間及地點，以三至五天之施用一次之頻率，將第二級毒品安非他命置放於鋁箔紙上，再以火燒烤安非他命吸入所產生霧氣之方式，非法施用安非他命多次。嗣於八十九年二月十九日凌晨二時三十分許，在高雄市○○路○○巷○弄○號十一樓為警查獲，並扣得含第一級毒品海洛因之香煙一支及甲○○所有供施用毒品之鋁箔紙三張，經依臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第一五二六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實於警偵訊及本院審理時均坦承不諱，又被告於八十九年二月十九日為警逮捕後，經採尿送往高雄市立凱旋醫院檢驗，呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽，復被告在台灣高雄看守所附設勒戒處所入所後採尿液經送檢驗亦同此結果，此亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所受勒戒人尿液檢驗結果報告表一紙在卷可稽（按台灣高雄看守所係於八十九年二月二十日下午五時許採取被告尿液送驗，此為被告於本院審理中所自承，而安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函示，另海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，另依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentifcatiovofDrugs一書第二九三頁載明，海洛因施用入人體後，在體內迅速水解成六-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，而同書第四三一－四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出；至二十四小時排出約百分之九十；但四十八小時仍微量可檢出等語。而被告於八十九年二月十九日上午二時三十分許為警查獲，其後均在警局或法院監視下，自不可能施用毒品，是以，被告應係在為警逮捕前所為之施用毒品行為），此外復有疑似第一級毒品海洛因摻入之香煙一支扣案，經送往高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，確含有第一級毒品海洛因之成分，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院Ｂ0000000號檢驗報告單，綜上，被告自白與事實相符，堪信為真實。又被告曾因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第六九二二號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十八日以八十八年度毒偵字第二四六五號不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷足憑。被告於五年內再犯前揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，經本院以八十九年度毒聲字第一五二六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等節，亦有臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年三月一日高所坤戒字第八三九號函暨所附之有無繼續施用毒品傾向證明書各一紙附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；為不起訴之處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、觀戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，則不適用前開規定，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項之規定自明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，又其多次施用安非他命前之持有第二級毒品安非他命行為、多次施用海洛因前之持有第一級毒品海洛因行為，本應分別以連續非法持有第二級毒品罪及連續非法持有第一級毒品罪論，惟持有後進而施用，其所侵害之法益均屬同一，則其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論以同條例第十一條第一項非法持有第一級毒品罪及第二項非法持有第二級毒品罪。被告先後多次非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為，時間緊接，反覆為之，所犯又分別係同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意為之，均應各依連續犯規定論以一罪。被告前曾因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年一月，而與竊盜罪合併定應執行刑二年十月確定，於八十三年十二月二十一日縮刑假釋期滿執行完畢完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因持有毒品而觸法，嗣後又因施用毒品經送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向而為不起訴處分確定後，仍不知悔改，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟施用毒品乃自戕行為，且被告犯後又坦承吸食、態度良好等一切情狀，就其所犯上開兩罪各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、至於扣案之疑似第一級毒品海洛因之香煙一支，經送驗確係含有第一級毒品海洛因，已如前述，應屬毒品危害防制條例第二條第二款所稱之第一級毒品，此有上開檢驗報告單附卷可按，爰依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收並銷燬之。扣案鋁箔紙三張，雖非專供施用毒品器具，惟為被告所有，尚未經使用，而為被告犯罪預備之物，業經被告供認在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年七月十七日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官歐文政中華民國八十九年七月十九日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。