裁判字號：臺灣高等法院101年上字第331號民事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第331號上訴人大崴股份有限公司法定代理人吳茂訴訟代理人 陳和貴 律師
馮馨儀 律師上訴人揚和企業社即 錢燕嬌 訴訟代理人 盧國勳 律師複代理人 歐德芳 律師上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國100年12月23日臺灣士林地方法院99年度訴字第1076號第一審判決各自提起上訴，上訴人大崴股份有限公司並為聲明之減縮及追加，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決㈠本訴部分（除已確定及減縮部分外）關於駁回上訴人大崴股份有限公司後開第二項之訴，㈡反訴部分關於命上訴人大崴股份有限公司應給付上訴人揚和企業社即錢燕嬌新臺幣壹萬壹仟參佰玖拾貳元，及自民國100年3月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用（除已確定及減縮部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，㈠本訴部分：1.上訴人揚和企業社即錢燕嬌應給付上訴人大崴股份有限公司新臺幣貳拾叄萬零肆佰肆拾壹元，及自民國101年2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.上訴人揚和企業社即錢燕嬌應將如附表所示之布料返還予上訴人大崴股份有限公司。㈡反訴部分：上訴人揚和企業社即錢燕嬌在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人大崴股份有限公司本訴部分之其餘上訴、上訴人揚和企業社即錢燕嬌反訴部分之上訴均駁回。
第一審（除已確定及減縮部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人揚和企業社即錢燕嬌負擔百分之四十，餘由上訴人大崴股份有限公司負擔；關於反訴部分，均由上訴人揚和企業社即錢燕嬌負擔。
事實及理由
一、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人大崴股份有限公司（下稱大崴公司）本訴部分之上訴聲明原請求 對造 上訴人揚和企業社即錢燕嬌（下稱揚和企業社）應再給付新臺幣（下同）1,520,176元本息，及揚和企業社應將附表所示之布料返還予大崴公司（見本院卷一13頁），嗣於本院審理時，減縮聲明為請求揚和企業社應再給付大崴公司1,132,656元本息；及就返還布料部分追加備位聲明為：揚和企業社應給付368,955元及自101年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一302頁、卷二8頁及背面）。經核均係基於大崴公司委託揚和企業社加工縫製襯衫所衍生之紛爭，其基礎事實同一，基於紛爭一次解決及訴訟經濟原則，應予准許之。
二、本訴部分：㈠大崴公司主張：伊於民國98年9月29日、98年11月26日、99
年1月14日分別委託揚和企業社加工縫製「素色緹花彈性襯衫及素色彈性襯衫」（下稱第一批訂單）、「CVC素色襯衫」（下稱第二批訂單）及「彈性素色襯衫」（下稱第三批訂單），兩造成立承攬契約。其中第一批訂單之承攬報酬為476,177元，揚和企業社已完工交付襯衫，伊已給付承攬報酬20萬元。詎揚和企業社就第二批訂單遲未依約提供樣衣供伊確認，經伊催促後，始於98年12月17日提出樣衣，惟該樣衣外觀有前襟車縫起縐、左前胸貼袋位置高低不一等瑕疵，且經試洗後更為嚴重，伊遂告知揚和企業社該樣衣品質不符標準，不得大量生產。然揚和企業社卻稱已大量縫製，且逕行交付有瑕疵之襯衫計757件，另謂尚有完工之成品817件置於倉庫內。上開襯衫之瑕疵屬無法修補，縱認可修補，揚和企業社亦經伊催告後，拒絕修補，伊依民法第493條、第494條、第227條、第226條、第256條之規定，解除該部分承攬契約，並請求損害賠償。另揚和企業社就第二批訂單及第三批訂單尚未完成承攬工作部分，伊先後於99年3月23日、99年3月25日催告履行，均未獲提出，伊依民法第254條之規定亦解除該部分承攬契約。伊既已解約，自得請求揚和企業社返還第二批訂單之現存布料399碼及第三批訂單之布料4,260.5碼，及就第二批訂單已使用之布料部分應賠償價額363,698元。又縱認兩造就第三批訂單未成立承攬契約，伊亦得依不當得利之規定請求返還布料。另伊就第二批訂單（共3,360件）及第三批訂單（共2,176件）所受損害合計為5,536,000元（1,000元/件×5,536件＝5,536,000），以第一批訂單尚未給付之報酬276,177元抵銷後，揚和企業社尚應給付5,623,521元。爰聲明請求：㈠揚和企業社應給付伊5,623,521元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡揚和企業社應將如附表所示之布料返還予伊。㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈡揚和企業社則以：否認兩造就第三批訂單部分有成立承攬契
約，亦否認第二批訂單之襯衫有大崴公司指稱之瑕疵，縱認有瑕疵亦係因該批布料之性質及依大崴公司之指示縫製，非可歸責於伊之事由。且該瑕疵並非重大，大崴公司不得解除契約及請求賠償。又兩造就第二批訂單並未約定交付期限，大崴公司亦未曾催告伊交付，是伊就第二批訂單尚未交付部分並無給付遲延，又縱有給付遲延，大崴公司亦未合法催告，故大崴公司以伊遲延給付為由，主張解除契約及請求損害賠償，均無理由。爰聲明請求：㈠大崴公司之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、反訴部分：㈠揚和企業社主張：大崴公司就第一批訂單之承攬報酬尚積欠
276,177元。另第二批訂單伊已交付757件襯衫，亦得請求承攬報酬102,677元，至於第二批訂單已完成，尚未交付之817件襯衫部分，伊業於99年11月25日以準備給付之事通知大崴公司，以代現實提出，亦得請求該部分之承攬報酬110,817元（計489,617元）。又大崴公司解除兩造間之承攬契約，雖不合法，然其既已無意繼續第二批訂單之承攬關係，即行使任意終止權，伊依民法第511條之規定得請求大崴公司賠償所受損害148,700元。且伊已完成半成品1,307件部分，則依民法第507條第2項之規定解除該部分之承攬契約，並請求損害賠償。至已製作完成而尚未交付之817件襯衫，大崴公司受領遲延，依民法第234、235、240條之規定，應賠償伊保管費用每日140元。又因大崴公司尚積欠承攬報酬489,617元及損害賠償148,700元未付（計638,317元），伊就目前占有之布料行使留置權，而支出之必要費用即倉儲費每日180元，亦得依民法第934條之規定請求償還等語。爰聲明請求：㈠大崴公司應給付伊638,317元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡大崴公司應自99年12月2日起，至襯衫成品33件（款式11601）、784件（款式11602）全部受領完畢日止，按日給付伊140元。㈢大崴公司應自99年10月5日起，至第1項聲明所示金額清償之日止，按日給付伊180元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈡大崴公司則以：伊就第二批及第三批訂單均已合法解除契約
，自無需給付承攬報酬。伊從未終止承攬契約，揚和企業社依民法第511條之規定請求伊損害賠償，自屬無據。又兩造間關於第二批及第三批訂單之承攬契約既經合法解除，伊無受領之義務，亦無受領遲延，揚和企業社請求因保管襯衫而支出之保管費，顯無理由。另揚和企業社並無任何承攬報酬或損害賠償之債權存在，不得行使留置權，亦不得請求保管費等語，資為抗辯。爰聲明請求：㈠揚和企業社之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審判決結果及兩造之上訴聲明：㈠本訴部分：
原審駁回大崴公司全部之訴及其假執行之聲請。大崴公司不服，部分提起上訴，嗣並為減縮聲明及追加備位之訴，其上訴聲明為：1.原判決關於駁回大崴公司下列第二項之訴部分廢棄。2.上開廢棄部分，揚和企業社應給付大崴公司1,132,656元及自101年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.先位聲明：揚和企業社應將附表所示之布料返還予大崴公司。追加備位聲明：揚和企業社應給付大崴公司368,955元及自101年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。4.願供擔保，請求宣告假執行【原審駁回大崴公司4,490,865元本息（5,623,521－1,132,656＝4,490,865）請求部分，因大崴公司未上訴，此部分已確定，下不贅述】。
揚和企業社之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡反訴部分：
原審為揚和企業社一部勝訴一部敗訴之判決，即判命大崴公司應給付揚和企業社11,392元，及自100年3月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並諭知揚和企業社得假執行；大崴公司以11,392元供擔保後得免假執行。另駁回揚和企業社其餘之訴及假執行之聲請。揚和企業社就其敗訴部分，聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回揚和企業社下列第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.大崴公司應再給付揚和企業社626,925元，及自100年3月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.大崴公司應自99年12月2日起，至襯衫成品33件（款式11601）、784件（款式11602）全部受領完畢日止，按日給付揚和企業社140元。3.大崴公司應自99年10月5日起，至給付第一項638,317元之日止，按日給付揚和企業社180元。4.願供擔保請准宣告假執行。
大崴公司之答辯聲明：上訴駁回，另就其敗訴部分，亦聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於反訴不利於大崴公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，揚和企業社在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
揚和企業社之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造之不爭執事項：㈠大崴公司於98年9月間委託揚和企業社加工縫製素色緹花彈
性襯衫及素色彈性襯衫（第一批訂單），襯衫已交付，承攬報酬約定為476,177元，大崴公司已給付20萬元，尚餘276,177元未付。
㈡大崴公司另委託揚和企業社加工縫製CVC素色襯衫（第二批
訂單），數量分別為1,600件、1,760件（計3,360件），揚和企業社已分別交付大崴公司7件襯衫及757件襯衫。大崴公司就上開襯衫已銷售406件，另有1件污損，目前僅餘350件。
㈢揚和企業社曾收受原證四之信函及裁剪指示。
㈣大崴公司委託揚和企業社加工縫製CVC素色襯衫時（第二批
訂單），交付布料共5,039.5碼，經揚和企業社裁剪後，現僅餘完整布料399碼（顏色編號501）。又大崴公司就第三批訂單已交付揚和企業社布料4,260.5碼，揚和企業社均未裁剪。
㈤原審卷內兩造所提之存證信函均已合法送達予對造。
六、本訴部分：㈠按契約因當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示
，即為成立。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第442號判決意旨參照）。大崴公司主張第三批訂單之承攬契約已成立，為揚和企業社所否認，並以前詞置辯。經查：
1.大崴公司於98年9月29日、98年11月26日、99年1月4日委託揚和企業社加工生產第一批訂單之素色緹花彈性襯衫、素色彈性襯衫，第二批訂單之CVC素色襯衫，及第三批訂單之彈性素色襯衫，並交付上開襯衫所需之布料供揚和企業社加工生產。揚和企業社就其中第一批訂單、第二批訂單之承攬契約成立並不爭執，惟抗辯稱第三批訂單之承攬契約不成立云云，然查，大崴公司在正式下單前，曾經要求揚和企業社試作4種款式之樣衣，經確認品質無誤並議定承攬報酬金額後，由大崴公司分批傳真裁剪指示予揚和企業社，內容記載各種款式及顏色、尺寸之數量，並將布料交付揚和企業社裁製，至於各批訂單之交貨日期則另由雙方協議，且第三批貨有收原證四第一頁之打樣指示（打樣指示見原審卷一21頁），是用郵寄方式送達，並附上4小塊布，打樣用的等情，業據證人即揚和企業社廠長 蘇文吉 到庭證述明確（見原審卷二74至75頁），核與證人即大崴公司商品採購人員 周怡君 所證情節大致相符（見原審卷二77至78頁），是兩造就揚和企業社所需完成之承攬工作即縫製襯衫之型式規格，及大崴公司所需支付之承攬報酬，在各批訂單成立前，確實已達成共識，而無需另行磋商甚明。而揚和企業社曾收到大崴公司就第三批訂單之打樣裁剪指示，並收受第三批訂單之布料，此為揚和企業社所不爭執，則揚和企業社在接獲第三批訂單之打樣裁剪指示後，既未立即為反對之意思表示，復進一步收受第三批訂單之布料，依兩造間之交易模式，應可推知其有承接第三批訂單之意思。況揚和企業社亦曾於99年3月27日將系爭第二批及第三批訂單之商品說明書傳真予大崴公司，並於其上加註「此三張訂單已照指示下裁，如何有布可運回，只有裁片可回」等字句，有該商品說明書影本足稽（見原審卷二108至110頁），益證揚和企業社在主觀上亦認為兩造就第三批訂單已成立承攬契約，否則豈會謂「已照指示下裁」？是兩造間就第三批訂單之承攬契約已成立，洵堪認定。
2.揚和企業社再辯稱兩造就第三批訂單之交貨日期尚未議定，該批訂單應未成立云云。然查兩造間交易之模式，據證人蘇文吉證述：「（有無約定交貨時間？）大概是口頭講一下，我們要看我們時間排工期」等語（見原審卷二75頁），是兩造間交貨之時間，僅大概口頭上約定一下，最後精確之交貨時間仍需視揚和企業社所排定之工期而定，而當時揚和企業社尚在生產第二批訂單，對於第三批訂單尚未排定工期，自然不會有精確之交貨時間。即不能以揚和企業社尚未排定生產工期，無精確之交貨時間為由，來否認第三批訂單承攬契約之成立。是揚和企業社辯稱第三批訂單交貨日期尚未議定，該批訂單承攬契約未成立云云，洵不足採。
3.從而，兩造間就第三批訂單之承攬契約已經成立。㈡按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失
價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第492條）。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之（民法第493條第1項）。另定作人僅於承攬人拒絕修補或瑕疵不能修補時，方得請求減少報酬或解除契約（民法第494條）。倘因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。本件大崴公司主張其委託揚和企業社加工縫製第二批訂單，其中部分襯衫有門襟車縫起縐、左前胸貼袋位置高低不一等顯而易見之瑕疵，且該瑕疵不能修補，縱認可修補，揚和企業社亦經催告而未修補，大崴公司已合法解除第二批訂單及第三批訂單之承攬契約，並請求回復原狀及損害賠償等情，惟為揚和企業社所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.大崴公司就第二批訂單委託揚和企業社加工縫製CV素色襯衫計3,360件（第二批訂單），曾為二次裁剪指示，第一次數量為1,600件、第二次數量為1,760件，揚和企業社已分別交付大崴公司7件樣衣及757件襯衫。大崴公司就上開襯衫已銷售406件，另有1件污損，目前餘350件（000－000－0＝350）等情，為兩造所不爭執(見原審卷二152頁背面），本院應採為判決基礎。而上開第二批訂單已交付之襯衫，經大崴公司提出350件供原審勘驗，經勘驗結果：
⑴白色襯衫部分：共54件，領圍尺寸分為40、41、42、43，上開襯衫之門襟或口袋車縫處均有程度不一之皺摺情形。⑵藍色襯衫部分：545共99件、546共89件，領圍尺寸分為40、41、42、43，經挑選出勘驗之襯衫，其門襟或口袋車縫處均有程度不一之波浪不平整。⑶粉紅色襯衫部分：共108件，領圍尺寸分為40、41、42、43，經挑選出勘驗之襯衫，其門襟或口袋車縫處均有程度不一之波浪不平整等情，有原審100年3月4日、同年10月12日之勘驗筆錄（見原審卷一186頁、卷二120頁）、襯衫照片可參（見原審卷一120至125頁、193至194頁）及襯衫可證（外放證物）。是上開受勘驗之襯衫以肉眼觀察，均存有前述門襟或口袋車縫處不平整之情形，且襯衫正中門襟處及胸前口袋處發生車縫不平整之情形，已影響襯衫之美觀，減損其價值，自屬重大瑕疵無疑。又揚和企業社亦自承其就第二批訂單所製作之襯衫，均採相同之縫製方法，自堪認其就該訂單已縫製完成之成品應均有前述車縫不平整之瑕疵情形存在。是大崴公司主張揚和企業社所完成之第二批訂單之襯衫均有瑕疵一節，即為可採。
2.揚和企業社雖辯稱上開瑕疵係因該批布料之材質及大崴公司指示之縫製方法生產，其得免除瑕疵擔保責任云云。惟兩造間之承攬契約，係約定由大崴公司提供布料並指定款式，由揚和企業社進行縫製工作，則揚和企業社自應就大崴公司提供之布料，依其品質及特性，以適當之車縫方式完成承攬工作。而第一批訂單之襯衫布料材質與第二批訂單襯衫之布料材質並不同，為兩造所不爭執，且經本院當庭勘驗第一批襯衫之材質98％是COTTON，2％是SPANDEXM，與第二批襯衫之材質是CVC彈性布料，60％是棉，40％是POLYESTER，二者不同，及第一批襯衫之包裝上面有印「高級純棉彈性抗皺」字樣，第二批襯衫包裝則無（見本院卷一283頁背面、284頁），是第一批訂單與第二批訂單所使用之布料材質顯然不同，此為揚和企業社所明知。而證人即揚和企業社公司廠長蘇文吉復證稱不同之布料，在車法上須作調整，並自承揚和企業社在縫製第二批訂單之襯衫時，並未因其布料材質與第一批訂單不同而調整其車縫方式等語（見原審卷二76至77頁），揚和企業社亦自承第二批之縫製方式與第一批相同（見本院卷一284頁），顯見揚和企業社就第二批訂單所縫製之襯衫，並未針對該布料之性質調整車距，以採用正確之車縫方式所致，仍一律使用與第一批訂單相同之車縫方式，以致於導致上開瑕疵。
3.復參酌證人周怡君（即大崴公司負責規劃商品之人員）證述：「第二批布料經過揚和企業社縫製，如上證九號（即本院卷149頁）襯衫還沒有攤開前，以目視只有領子的地方車縫線是正常的，在前襟以及前面口袋的地方車縫線有縐摺」。「（揚和企業社是否要先作一樣品，給你們公司確認之後再來生產？）對，正常程序應該這樣，我們公司向他們要樣品時，負責生產線的蘇文吉先生說他們做的這個襯衫沒有像第一批那麼平整，我們就很緊張，希望他們趕快把樣品寄來給我們看，然後他們說他們都已經生產了，我說為何不先寄樣品，他們也沒有回答我」、「12月17日我們看到樣衣就發現有瑕疵，我們再去水洗看看有無其他的問題。對造告訴我們說這批布都已經做了，12月18日我們傳真的商品說明書也是針對第二批布料，但是是不同批的襯衫，並不是針對對造所說已經製作完成的這個襯衫，而且蘇文吉證詞中也說是從大貨中抽七件寄給我們，所謂的大貨就是已經制作完成了」等語（見本院卷一193至194頁）。且證人周怡君亦於98年12月25日將樣衣之瑕疵以傳真方式告知揚和企業社（見原審卷一23頁），是由證人周怡君之證言，可知揚和企業社雖然將第二批襯衫之樣衣寄給大崴公司，惟未待大崴公司確認樣衣是否無誤，即逕以與第一批布料相同之車縫方式生產，以致造成上開瑕疵。
4.揚和企業社再辯稱其已於98年12月7日提供7件樣衣予大崴公司，但大崴公司沒有反應，還在同年月18日下裁剪指示云云，並提出所謂之裁剪指示為證（見原審卷一105頁），然查，證人周怡君於本院101年10月17日準備程序中，當庭陳述揚和企業社係將7件樣衣寄至大崴公司位於汐止康寧街之工廠，待再轉送至南京東路辦公室時，已是同年月17日等語（見本院卷一194頁），揚和企業社針對樣衣寄至汐止康寧街一節，當庭並未否認，可信為真。而檢視大崴公司之訂單所載之地址為「臺北市○○路○○○○○○○號」，其於同年月25日傳真瑕疵予揚和企業社之地址為「臺北市○○○路○段○○○號4樓」（見原審卷一11頁、23頁），汐止康寧街僅是大崴公司指示襯衫成品之交貨地址，故因樣衣誤寄至汐止康寧街，再輾轉送至臺北市○○○路辦公室供證人周怡君確認時，已是同年月17日，此段確認時間之遲延係因揚和企業社未將第二批訂單之樣衣寄送至正確之地址而造成，自不能由大崴公司承擔確認遲延之不利益。是揚和企業社指摘大崴公司收到樣衣後沒有反應，而大量生產云云，殊非可取。另檢視揚和企業社所謂98年12月18日之裁剪指示，其最上方清楚列載「季別：09FW」、「系列：CVC素色襯衫」、「數量：1,760PCS」（見原審卷一105頁），顯然是針對第二批訂單中之第二批數量1,760件襯衫所為之商品說明書（第二批訂單中之第一批襯衫數量是1,600件），而有瑕疵爭議之襯衫係第一批1,600件即發生。是揚和企業社執該份商品說明書，當作大崴公司同意第一批數量1,600件襯衫車縫方式之裁剪指示云云，要無可取。
5.揚和企業社再辯：其曾於大崴公司正式下單前，提供數件樣衣供大崴公司確認其縫製能力及品質，經大崴公司認可後，始正式下訂單予揚和企業社云云，惟查，大崴公司於98年9月26日傳真第一批訂單予揚和企業社，揚和企業社於98年10月19日即寄出16件樣衣予大崴公司，此有揚和企業社之出貨單可證（見本院卷一280頁、原審卷一244頁），而揚和企業社於第一批訂單之請款單上亦記載「產前樣16件」，有估價單可參（見本院卷一281頁、原審卷一245頁），足證兩造間確實存有「生產前提供樣衣供確認」之約定，而兩造亦依生產前確認之樣衣為標準，以進行後續之品質驗收、請款、付款程序。首先揚和企業社並未能證明大崴公司指示其就日後各批訂單，不論布料材質如何，均一律採用與第一批訂單樣衣相同之車縫方法，自難僅以第一批訂單之樣衣已供確認，即可排除日後其他訂單之樣衣需再供確認之程序。其次揚和企業社未能舉證證明大崴公司有同意第二批訂單之7件樣衣品質，其未與大崴公司確認7件樣衣之品質即大量生產，自具可歸責事由。是揚和企業社辯稱第二批訂單所採用之縫製法，係依大崴公司之指示所為云云，自非可取。
6.從而，揚和企業社就第二批訂單所縫製之襯衫，未經過大崴公司確認樣衣品質無誤，且未針對第二批訂單之布料性質調整車距，以採用正確之車縫方式，而是採取與第一批訂單布料相同之車縫方式製作襯衫，以致產生襯衫之門襟或口袋車縫處有不平整，呈現波浪狀情形，揚和企業社對於瑕疵之發生具有可歸責事由，洵堪認定。
㈢大崴公司就第二批訂單已交付之757件瑕疵襯衫，曾於99年
11月12日以台北郵局34支局第1645號存證信函，催告修補瑕疵，因揚和企業社仍未為瑕疵修補，嗣於99年11月18日以台北郵局34支局通知解除此部分承攬契約，有該存證信函可稽（見原審卷一87至91頁）。又按民法第254條規定，契約當事人之一方給付遲延者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。而民法第229條第1項規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。查對於第二批訂單未交付之襯衫及第三批訂單之襯衫，大崴公司業以101年1月10日台北中崙存證號碼第000049號存證信函要求於文到3日內交付，揚和企業社未於期限內交付，嗣大崴公司以101年1月17日台北34支局存證信函字第0079存證信函再定20日期間催告揚和企業社交付無瑕疵之第二批訂單襯衫1,779件、第三批訂單襯衫2,176件，揚和企業社迄今仍未交付，大崴公司復於101年2月13日以台北中崙郵局存證號碼000172號存證信函解除該部分之承攬契約，有上開郵局存證信函可參（見本院卷一83至91頁）。是有關第二批及第三批訂單之承攬契約均經大崴公司合法解除。
㈣查兩造間第二批及第三批訂單業經大崴公司合法解除，而布
料為大崴公司提供，由揚和企業社承攬加工縫製為襯衫，是大崴公司本為該布料之所有權人，其本於所有權及承攬契約已合法解除之法律關係，請求揚和企業社就第二批訂單未裁剪之剩餘布料399碼及第三批訂單布料4,260.5碼（詳如附表所示）返還之，於法有據，是大崴公司請求揚和企業社返還如附表所示之布料，應予准許。另大崴公司於原審亦係請求返還布料，嗣於本院審理時始針對布料部分，先位聲明請求返還布料，備位聲明追加金錢賠償368,955元本息（見本院卷二8頁、16頁），因本院就先位聲明即返還布料之部分為大崴公司勝訴判決，故就備位聲明金錢賠償部分無庸審究，暨該布料性質是否時間過久而變質及價值為若干等等，均無再送請鑑定之必要，併予敘明。
㈤另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項規定甚明。大崴公司除前述之請求返還剩餘布料外，尚請求損害賠償，其主張第二批訂單襯衫共3,360件及第三批訂單2,176件，以原審認定之每件售價700元計算，扣除每件成本500元，則合理利潤為每件200元計算，及第二批訂單剩餘之1,779件襯衫部分，因布料已裁剪使用而無法返還，此部分應償還147,518元等情，為揚和企業社所否認。茲就大崴公司得請求之金額析述如下：
1.原審審酌大崴公司所述系爭襯衫每件定價2,800元，固有其所提標有定價2,800元之襯衫照片1幀（見原審卷一14頁）為證，然衡諸社會常情，一般服飾隨季節轉換或配合促銷活動打折出售，事所常有，且依大崴公司所提第一批訂單之廣告傳單及揚和企業社提出之統一發票影本及照片（見原審卷一243頁、225至227頁），可知該批訂單之素色襯衫實際上僅以2件2000元之價格販售，嗣後並降至以3件1000元之價格出售，而隨時間經過，銷售價格應難以再高於3件1,000元等情，故可認第二批訂單之襯衫如具正常品質，其平均售價應約為700元左右。又依99年度同業利潤標準表所示，大崴公司所從事之服裝零售業其淨利率為10％，此有99年度同業利潤標準表可參（見原審卷二91頁），而認定以該襯衫平均售價700元計算，其每件之平均利潤應為70元等情，核屬公允適當。大崴公司雖主張每件之合理利潤為200元云云，惟自2008年（即民國97年）全球金融海嘯以來，臺灣經濟即不景氣，迄至目前為止仍未復甦，油電及物價均上漲，國人平均生活水準並無提升現象，消費亦呈緊縮現象，服飾業成衣無法售出者，時有所聞，此為本院依職權得知之社會事實。倘以每件淨利潤200元計，則大崴公司之獲利高達28.57％（200÷700＝28.57％），遠遠高於一般同業利潤標準之10％，於大崴公司並無提出確切之數據證據以資證明之情形下，其主張淨利潤可高於同業獲利標準而達到28.57％云云，尚難採信。是本院認仍應以原審認定之每件襯衫淨利潤為70元，較符合臺灣目前之經濟狀況，而可採信。
2.大崴公司就第二批訂單中，有瑕疵之襯衫已賣出406件，大崴公司並未能舉證證明其每件之淨利潤低於70元，是本院認為此部分不能再請求70元淨利潤損失。則第二批訂單共3,360件及第三批訂單2,176件，扣除大崴公司已賣出之406件後，為5,130件（3,360＋2,176－406＝5,130），其預期營業損失（即淨利潤）為359,100元（5,130×70＝359,100）。
3.另第二批訂單之布料就已裁剪而無法返還部分為2,269.5碼（2,668.5－399＝2,269.5），以每碼布65元計算（布料之統一發票見原審卷一92頁、93頁），則為147,518元（2,269.5×65＝147,518，元以下四捨五入），是大崴公司請求揚和企業社應賠償此部分損害，亦屬有據。
4.從而，揚和企業社應賠償淨利潤損失359,100元及無法返還布料之損失147,518元，二者合計為506,618元，扣除第一批訂單尚未給付之承攬報酬276,177元後，尚得請求230,441元（計算式：359,100＋147,518＝506,618；506,618－276,177＝230,441）。
七、反訴部分：揚和企業社反訴請求給付承攬報酬489,617元、損害賠償148,700元（合計638,317元本息）、按日給付未交付之襯衫成品33件（款式11601）及784件（款式11602）之保管費140元及行使留置權之布料保管費按日180元計算云云，惟查：
㈠揚和企業社就第二批訂單之襯衫，其承攬工作具瑕疵，且屬
於可歸責於揚和企業社之事由，且第二批訂單及第三批訂單之承攬契約亦經大崴公司合法解除，揚和企業社第一批訂單尚未獲支付之承攬報酬276,177元業經抵銷，均業如前述，則揚和企業社對於大崴公司無承攬報酬請求權及損害賠償請求權存在。
㈡另對於第二批訂單已完成但尚未交付之襯衫成品33件（款式
11601）及784件（款式11602），因該工作物有瑕疵，大崴公司無受領有瑕疵工作物之義務，是揚和企業社以大崴公司受領遲延為由，請求按日140元計算之保管費云云，於法無據。
㈢又揚和企業社既無承攬報酬請求權，亦無損害賠償請求權，
自無法對於未使用之布料主張留置權。況就如附表所示之未使用布料，揚和企業社本負有返還之義務，於未返還前，應依善良管理人之注意義務保管上開布料，是其請求按日以180元計算之保管費云云，殊非可取。
㈣從而，揚和企業社之反訴均無理由。
八、綜上所述，大崴公司依承攬契約合法解除，請求回復原狀及損害賠償、債務不履行之法律關係，本訴部分請求：㈠揚和企業社應給付大崴公司230,441元，及自101年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡先位請求揚和企業社將附表所示之布料返還予大崴公司，為有理由，應予准許。
另揚和企業社反訴請求㈠大崴公司給付638,317元本息；㈡大崴公司自99年12月2日起至款式11601之襯衫成品33件及款式11602襯衫成品784件全部受領完畢日止，按日給付揚和企業社保管費140元；㈢自99年10月5日起至大崴公司給付揚和企業社638,317元之日止，按日給付保管費180元部分，均為無理由，不應准許（其假執行之聲請亦失附麗，而不應准許）。原判決（除已確定及減縮部分外）就大崴公司本訴請求有理由之部分，及揚和企業社反訴不應准許部分（即命大崴公司給付揚和企業社11,392元及自100年3月5日起至清償日止按年息5％計算之利息部分，暨就此部分為得假執行之宣告），為大崴公司敗訴之判決，尚有未合，大崴公司就本、反訴部分上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院改判如主文第二項㈠、㈡所示。至於原判決駁回大崴公司本訴請求之不應准許部分，及揚和企業社反訴請求之不應准許部分，則核無不合，大崴公司及揚和企業社上訴意旨分別指摘原判決本訴及反訴此部分不當，求為廢棄改判，均為無理由，應分別駁回兩造此部分之上訴（另大崴公司本訴勝訴部分，金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，故此部分無庸為假執行之宣告，併予敘明）。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。
十、據上論結，本件大崴公司就本訴之上訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分之上訴為有理由，揚和企業社就反訴部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國102年10月22日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
(如上訴利益未達150萬元時，即不得上訴第三審)中華民國102年10月23日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。