裁判字號：臺灣高等法院89年上字第466號民事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第四六六號
上訴人 謝麗真 即百工企業社被上訴人善得工程股份有限公司法定代理人 邱淑娟 更名右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾肆萬玖仟貳佰肆拾陸元，暨自民國八十八年六月二十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣玖拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。
但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣貳佰捌拾肆萬玖仟貳佰肆拾陸元或同面額之華南商業銀行股份有限公司宜蘭分行之無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊於民國八十六年十一月間與被上訴人善得工程股份有限公司訂立工程合約，以總價承包方式計工程總價新台幣（下同）二千七百八十六萬零九百元，承包被上訴人向訴外人昌吉營造有限公司（下稱昌吉公司）轉包訴外人宜蘭縣冬山鄉公所承作之宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程（下稱系爭工程），除部分工程變更項目未合議施作，或第三人因素未能施作，及被上訴人收回自行施作外，皆已完成施作，並有被上訴人公司職司前述工程之工地主任 王永基 即 王憲鵬 於八十八年元月間因承攬工作就完成部分與伊親筆對帳之會算表可資為證，伊請求被上訴人給付系爭工程已完工達百分之七十五之工程估驗款，即第一、二期以後可領得之款項（第一、二期已請領部分款項），亦即第三期之款項（工程款項達百分之五十至百分之七十五部分之工程估驗款），不論係依工程合約第六條第一項付款辦法之每完成工程進度之百分之二十五得申請估驗乙次，或依第十八條之補充說明本工程按實作數量計算，伊均得請求就已完工之部分之工程款，且第一、二期工程款之請領方式亦與本次之請求相同，被上訴人亦予放款，況本工程早於八十七年十一月十日完成第三期估驗，金額為一千二百七十八萬六千一百六十八元，被上訴人亦已領取該款，惟被上訴人僅願與伊會算迄第三期之工程款項並主張合約終止，第三期以後已完成而未估驗部份暫不計算，被上訴人至少尚需支付上訴人三百六十五萬八千六百零六元之工程款，詎被上訴人拒絕給付，伊本於兩造之承攬契約，先行請求其中之二百八十四萬九千二百四十六元，及起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（上訴人於原審請求被上訴人給付四百四十六萬二千六百四十六元本息，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人僅就其中二百八十四萬九千二百四十六元本息部分聲明不服，其餘部分並未聲明不服，已告確定。上訴人於本院之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項之請求及其假執行之聲請暨命該訴訟費用之負擔應予廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百八十四萬九千二百四十六元及自起訴繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人於準備程序則以：本件系爭工程合約以實作數量計算，並非總價承包方式，上訴人得否請求工程款，自應視上訴人實際施作之項目與數量而定，而依約上訴人應就其實際施作之項目及數量，且經業主（即冬山鄉公所）核可之項目及數量舉證以實其說，惟上訴人並未舉證證明，其請求於法自屬無稽；至上訴人所舉原證三號所謂會算表並無任何簽名，未經被上訴人確認同意，對被上訴人不生效力，該會算表所列項目與金額，僅書明「百工未施作部分扣除」、「第三次代付代扣」、「百工借款」、「百工第一次請款」、「百工第三次請款」、「保留款」等項目及其金額，並無任何關於被上訴人應給付上訴人之記載，且各該項目及金額亦無從與上訴人起訴金額相勾稽，無從計算驗證，亦無從證明被上訴人有積欠工程款或上訴人得請求工程款之事實。另上訴人於原審所提「工程估驗單」為昌吉公司與冬山鄉公所間工程估驗單，並無從證明上訴人業已施作該等項目及數量，至於上訴人於原審所提原證四號所謂「請款說明及照片」、原證七號所謂「請款分析表及單價分析表」、原證八號所謂「善得工程出具之工程估驗明細表」、原證十號「工程估驗單、單價分析表」、原證十三號「第三期估驗完工數量比較表」上均無任何人簽署，亦無任何關於被上訴人同意或應給付上訴人工程款之記載，僅為上訴人所自行製作之計算表，並無從證明上訴人業已施作該等項目。再者，上訴人未依約施作，上訴人自八十七年三月間即停止進場施作，顯有債務不履行之情事，被上訴人除自行施作未完成之工程，且終止契約在案。另伊公司並未同意或追加有關擋土牆工程，且依上訴人所提請款單或照片以觀，亦無從證明被上訴人有同意或追加該等工程，上訴人自不得請求關於擋土牆工程之工程款。又被上證一號附件三及被上證二號估驗單所示項目，或為上訴人代付代扣予下游廠商之金額或為被上訴人因契約終止所受之損害，被上訴人爰主張抵銷。再因業主變更合約數量，依工程合約第十八條，上訴人自應減帳並返還一百七十萬八千四百九十四元，被上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。並就對造之上訴，答辯聲明：駁回對造之上訴，如受不利判決，願供新台幣或同面額之華南商業銀行股份有限公司宜蘭分行之無記名可轉讓定期存單擔保請准宣告免為假執行。
四、查兩造於八十六年十一月十一日訂立工程合約，工程總價二千七百八十六萬零九百元，由上訴人向被上訴人輾轉次承包宜蘭縣冬山鄉公所定作之系爭工程，有兩造所不爭執之工程合約書在卷可稽（見原審卷第六頁至第二十五頁）；另上訴人並未施作全部合約之工程，已領取一、二期工程款，並預支工程款八十萬元，及被上訴人有代付代扣部分款項暨系爭工程現已全部完工，且經業主驗收啟用等事實，均為兩造所不爭執（見本院卷一第二六二頁），自均信為真實。
五、上訴人主張其已施作系爭工程達百分之七十五以上，且系爭工程並經業主驗收，其得請求該第三期工程款，被上訴人則以前詞置辯，是本件兩造之爭執在於：㈠系爭工程是否為總價承包。㈡上訴人已否完成第三期工程及其請求給付上揭工程款之金額範圍為何。茲分述之：
㈠本件工程是總價承包或按實作數量計算？
依兩造不爭之工程合約書第六條付款辦法第一項所示：「本工程估驗方式為每完成工程進度百分之二十五得申請估驗一次，核可後予以計價，其中估驗核實金額之百分之十為保留款，俟全部工程完工驗收後無息退還。」，及第十八條補充說明第二項約定：「本工程按實作數量計算，所有數量需經甲方業主監造單位核可後始于計價」，是本件合約應係依實作數量計算，上訴人主張係總價承包，尚非可採。
㈡上訴人已否完成系爭工程之第三期工程：
⑴本件被上訴人將其承攬之系爭工程轉包予上訴人施作，上訴人主張已依約完工，
本應就此有利之事實負舉證之責，惟因系爭工程業已全部完工，並經業主驗收啟用，為兩造所不爭，則除上訴人自承未施作部分外，由上訴人施作為常態，被上訴人主張係其自行施作，並非由上訴人完工者，被上訴人自應就此利己之變態事實負舉證之責。
⑵被上訴人雖以上訴人自八十七年三月間即未進場施作，同年九月二十三日已終止
兩造合約，主張系爭工程係由其自行與上訴人之下包訂約施作云云，並提出存證信函為證。經查：
①依兩造合約第十三條約定，被上訴人如認工程有終止必要，即得隨時終止，則
上訴人於八十七年九月二十三日終止合約，本即有效，惟依上訴人提出經被上訴人之工地主任王永基簽名註記之請款單觀之，該表請款日期為八十七年九月五日，而王永基簽名確認之日期為八十八年一月七日，有請款單七紙可稽（見原審卷一第一五八頁至一六四頁），堪見該請款單上項目當在八十七年九月五日前陸續完成，苟上訴人於八十七年三月間即未進場施作，當無於八十七年九月五日仍有部分完工之請款，以及被上訴人之工地主任仍於八十八年一月七日予以簽名註記確認之理。
②又上訴人於八十七年九月三十日仍切結趕工以應被上訴人於八十七年十月九日
之第三期工程估驗，亦有被上訴人不爭執之切結書可按（見本院卷一第一二七頁），被上訴人並於八十八年十月二日再預支工程款八十萬元予上訴人，亦有被上訴人不爭執真正之借據可參（見本院卷一第一二六頁），由是可知兩造之合約雖於八十七年九月二十三日終止，惟兩造隨即再以相同內容訂立合約，而仍由上訴人繼續施作，是被上訴人抗辯上訴人於三月未施作，即非可採。
③被上訴人抗辯因上訴人未施作而由其代上訴人支付下包款項及代扣款項云云，
然上訴人之下包倘係與被上訴人直接訂立契約，則被上訴人所給付予下包廠商款項者，應為其本人之契約應付款項，而非上訴人應付款項，然被上訴人仍以代付代扣款稱之，由是亦知其與下包間並無契約關係，而係屬代上訴人履行付款之監督付款性質，再參以上訴人於八十八年二月四日、六日曾向冬山鄉調解委員會申請調解，被上訴人亦表示經業主估驗合格即可請款，有調解不成立證明書可按（見本院卷一第五三頁），益徵上訴人確已完成第三期工程。復參酌被上訴人於八十八年五月七日再次以訴狀繕本送達表示終止契約之情，足見於系爭工程第三期完成前兩造之契約仍屬存在，並仍由上訴人施作。被上訴人抗辯係其自行施工完成，惟並未另舉其他證據證明，是其主張，尚非有據。
⑶系爭工程已全部完工，並經業主估驗放款後啟用，且被上訴人已領取系爭工程之
工程款，有宜蘭縣冬山鄉公所工程估驗單可按（見本院卷一第一九七頁至二三九頁），且為被上訴人所不爭執，而系爭工程除上訴人自承未施作部分外，被上訴人既未能證明係其自做或由第三人完成，亦未能證明上訴人有切結書所載不能請款情事，上訴人主張系爭工程第三期部分係由其完成，自屬可信。系爭工程既由業主估驗啟用，已符合兩造合約第十八條約定，上訴人據以請求被上訴人給付其已完成之第三期工程款項，即屬有據，自不因被上訴人未提交合格估驗單，即遽認上訴人不得請款。
㈢上訴人得請求工程款之範圍：
⑴上訴人主張其第三期工程施作之數量，已與被上訴人之工地主任王永基會算，並
提出請款單及會算單為據，雖為被上訴人所否認。然查王永基係被上訴人派至系爭工程工地之工地主任，而前揭請款單係由王永基簽名註記確認，該會算單雖未經王永基簽名，惟確為王永基與上訴人概算所得，已據王永基於原審證稱在卷（見原審卷第三八二頁筆錄），王永基雖並證稱上訴人未施工，由小包施作，工程未完工，該概算表係依合約概算，並非表示驗收等語，惟其既是被上訴人之工地主任，並於上訴人施作完成之請款單上註記，且於同日並與上訴人就合約數量及代付代扣上訴人之下包款項含第二期款項為概算，王永基既為被上訴人之工地主任，就上訴人施作之數量及代付代扣之金額應知之較詳，再參以其所謂概算之項目如「合約未施作部分扣除0000000（元）、百工借款八○○○○○（元）、百工第二次請款：⒈付百工小包金額0000000（元）、⒉代付代扣金額九六一○一四（元）、⒊百工企業實領金額一○九四二六（元）、保留款金額七四七六三三（元）、合計00000000（元）」，均與上訴人承認領取之金額相符，則其上記載「第三次代付代扣金額0000000（元）」，自應屬可採，是上訴人主張該會算表記載之第三次代付代扣款為四百三十八萬零二百十三元，應屬可採，自不因該表未經被上訴人之簽章，而影響該表上所載金額之真實性。
⑵上訴人既已施作第三期工程，業如前述，則依前揭會算表或概算表所示數量，其
自得以此請求被上訴人付款。況本件系爭工程業已完工，並經業主驗收，為兩造所不爭，而被上訴人主張業主變更合約數量，而辦理減帳，是上訴人再主張依已完成驗收之數量為計算之依據，亦屬有據。至被上訴人雖抗辯系爭工程已由業主辦理變更合約數量及金額，並已辦理減帳，上訴人領取之第一、二期款項自應予調整而退款，是上訴人於結帳時亦應扣抵二百十萬九千六百八十三元，且其代上訴人給付其下包廠商之款項已達一千零三十五萬三千九百八十一元，且因上訴人部分未施作，被上訴人終止契約受有損害（即代付代扣）四百二十萬六千零十五元，另被上訴人預支八十萬元，被上訴人均主張抵銷云云。惟查：
①被上訴人支付之代付代扣款項，包含第二期之代付代扣款，此由前揭王永基出具
之概算表可知，該款既於上訴人領取第二次款時已扣除，自無於上訴人請領笫三次款時再重複扣除之餘地。又上訴人除第三期工程外，並已施作第四期部分工程，此由前揭經王永基簽名註記之請款單上數量可知，而該部分款項上訴人並未請求，不生此部分之抵銷問題。另上訴人請求時已將預支之八十萬元扣除，此部分亦無抵銷可言。而依被上訴人主張其因終止契約所受之損害及代付代扣金額為被上證一附件三（證物外放）及被上證二（本院卷一第一七一頁）所示，惟代付代扣部分已包含第二次款項，已如上述，且附件三之金額係其自八十七年六月十二日進場協助施工至八十七年九月二十三日終止契約期間之代付代扣款項，而兩造之合約於八十七年九月二十三日前並未終止，再參以前揭王永基所書之會算表上所列第三期代付代扣款項之期間，係在被上訴人主張上開代付代扣款日期之後觀之，足認被上訴人主張上開之損害金額，已計入被上訴人前揭代付代扣金額內計算，此自非屬被上訴人因終止契約之損害，是其主張抵銷，亦屬無據。
②被上訴人主張經業主減帳之金額為二百十萬九千六百八十三元，應予扣抵云云，
惟其金額與其於八十九年十二月十二日提出之答辯狀㈢所載減帳金額七十一萬六千九百九十七元者不符（見本院卷一第一七一頁），且依業主估驗之第三期估驗單所示，第三期估驗單中就項目、數量已為加減之處理，有估驗單可稽（見本院卷一第一九七頁至二三九頁），上訴人依此數量請求時既已將該加減帳金額於其中予以抵扣，被上訴人再就此為重複減帳金額之抵銷，亦無可採。另依前揭業主之估驗單計算，一、二期之減帳金額為一百零五萬九千七百九十三元，此部分被上訴人主張抵銷，自有理由。
⑶系爭工程既已完工經業主驗收啟用，且被上訴人亦已領取估驗款項，兩造約定之付款條件已成就，上訴人自得請求被上訴人給付工程款。
⑷依業主估驗之數量計算，上訴人得請求之第三期款項金額為九百八十八萬一千六
百五十四元，扣減第三期被上訴人代付代扣款項及道路橋樑工程部分金額共應扣除六百十七萬零七百三十七元，再扣減預付之工程款八十萬元，被上訴人尚需支付上訴人二百九十一萬零九百十七元；又系爭工程已全部完工並驗收啟用，被上訴人依約須再退還七十四萬七千六百九十八元之保留款，合計被上訴人須給付三百六十五萬八千六百十五元工程款予上訴人，上訴人僅請求其中二百八十四萬九千二百四十六元本息，即屬正當。
六、綜上所述，上訴人之主張為可採，其本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付二百八十四萬九千二百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月二十五日起至清償日止之法定遲延利息，為屬正當，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月七日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月二十一日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。