裁判字號：臺灣高等法院90年聲再字第541號刑事裁定
裁判日期：民國91年02月20日
裁判案由：聲請再審
台灣高等法院刑事裁定九十年度聲再字第五四一號
再審聲請人即受判決人 伍鵬宇
（原名甲○○右列聲請人因詐欺案件，對於本院八十九年度上易字第四二九一號中華民國九十年九月二十一日確定判決（台灣板橋地方法院八十八年度易緝字第一三五號、台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第九一三五號、八十五年度偵字第九五三六號、臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第六三０一號），聲請再審及停止執行，本院裁定如左：
主文再審及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人伍鵬宇於民國九十年十月九日收受臺灣高等法院八十九年度上易字第四二九一號判決，因該判決對重要之證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審。原確定判決對於下列之重要證據漏未審酌：
㈠、關於車馬費六萬元部分，該確定判決對聲請人論罪科刑，無非以聲請人對此書立收據為證據方法，惟告訴人 許寶治 為坐落台南縣○○鄉○○○段五五○─一六號○○○鄉○○段第一二二三─四號地抵押貸款糾紛事件，確曾央託聲請人尋找律師訴訟，聲請人乃介紹 李學權 律師辦理，並代撰擬自訴狀向台南地院提出，而收取律師費四萬元，此有自訴狀在卷可稽，而告訴人交付聲請人六萬元，係車馬費，即許寶治在原審法院承認聲請人為訴訟到台南三、四次（實際上八次以上），又正式書立收據，設為詐欺何須如此？聲請人既正式介紹律師，復來往台南地院，再正式寫立收據，足見許寶治交付六萬元，並未陷於錯誤，聲請人亦未施任何詐術，原審法院對此重要證據漏未審酌，自足為再審之原因。
㈡、次查所謂活動費五十萬元，係告訴人許寶治片面之詞，即依許寶治之胞姐 許素珍 在原審法院九十年一月四日調查期日證稱：「是被告仲介佣金之用‧‧‧」等語，嗣原審法院囑託台南地院訊問委託書當事人之 許永春 九十年八月二十三日亦承認委託書及公證租賃契約之真正，並答：「而由我蓋指印的（指委託書）。」「那是甲○○帶我到台南地方法院公證的（指租賃契約），因他向我說租賃公證後，銀行才不會拍賣，之後就可以慢慢的賣，那是甲○○提議的。」「當時不知道（指五十萬元），因我在住院，後來出院後，才知道此事，至於用途是什麼，我也不知道。」等語，而佣金既有約定，事先拿抑事後拿，契約既未約定，聲請人事先拿，應無詐欺可言，且該款係許寶治簽發十期支票支付，設係活動費，何能如此？確定判決對此均未審酌，亦足為再審理由。
㈢、又查 王明輝 於九十年二月五日在原審法院結證：「是因為 朱女 要買國宅，所以移轉給我信託在我名下，我曾代朱女繳過二、三期銀行貸款。」「事實上我沒拿他的房子。」「我還幫朱女墊二十幾萬元給銀行，我們二人是被她騙的。」等語，並承認八十九年二月十九日 陳明狀 為其所寫，該陳明狀載明：
「⑵有關 朱秀萍 原在花蓮的房子，‧‧‧如果有詐，又何必做保人，又代墊欠款呢？可能沒有人會像我如此笨吧。⑶‧‧‧但甲○○沒有要我拿朱秀萍的房子給他，‧‧‧我家的地價也比朱秀萍的房子有價值，‧‧‧。⑷後來也有向朱秀萍表示請她盡速還錢，並將在我名下她原有的房子過戶回去，‧‧‧因而特別請甲○○陪同我前往國產汽車繳清汽車貸款的餘款，並解除房子的假扣押‧‧‧」等語，而聲請人只是介紹人而已，原審法院對如此重要
之證據，均未審酌，亦足為再審之原因，祈請准予再審並先裁定停止執行云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。而該條文所謂「重要證據漏未審酌」，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而法院未予審酌而言，如證據業經原審法院審酌過，即非漏未審酌。經查：
㈠、有關聲請人聲請意旨㈠車馬費六萬元部分：原審法院業已詳加審酌並將認定之理由詳細載明於判決如下：「告訴人 許靜 韡因其父許永春因土地問題與人發生糾紛並涉訟，乃經由友人介紹認識被告，並經由被告為之介紹律師李學權為之代撰書狀，費用為四萬元，由告訴人 許靜韡 於事務所內當場交予李學權律師等情，業據告訴人許靜韡指訴綦詳，核與證人李學權於原審訊問時証述之情節相符，並有李學權律師出具之收據一件在卷可按。被告於告訴人許靜韡返回尚鼎公司後，另又以尚須繳付六萬元律師費為由，再向告訴人許靜韡收取六萬元律師費等情，亦據告訴人許靜韡指訴不移，核與證人 許素琴 （告訴人許靜韡之胞姊）、 林暐旼 （原名 林正雄 ，告訴人許靜韡之老闆）到庭證述之情節相符，並有被告書具之收據附卷足憑。被告並不否認向告訴人許靜韡收取六萬元之情事，唯辯稱係伊代告訴人許靜韡之父許永春處理土地糾紛之車馬費云云；唯查本件緣係告訴人許靜韡之父因其所有土地與人涉訟，經由被告之介紹委託律師李學權為代理人為其撰狀應訴，被告並非執業律師，亦無法律之專業素養，無從以代理人之身份出庭應訴，何來車馬費之餘地？且被告所簽具之前開收據亦載明「茲收到許寶治小姐新台幣陸萬元律師費」等語；並非載明為車馬費，縱令被告確有南下台南關心案情之必要，在該訴訟尚未開庭審理之際，亦無車馬費問題之可言；況被告於收取前開六萬元之後，曾多次陪同告訴人許靜韡前往臺灣台南地方法院旁聽，告訴人許靜韡已曾先後多次給付被告之車馬費數萬元，已據告訴人許靜韡指訴綦詳，並為被告所不爭執，可見被告所辯前開六萬元係車馬費云云，顯係虛妄。」關於聲請人指為漏未審酌之重要證據即「證人許寶治在原審陳述甲○○為訴訟到台南地院三、四次」之證言，本院原確定判決雖
未在判決理由內引用證人許寶治之證言，惟對於「被告於收取前開六萬元之後，曾多次陪同告訴人許靜韡前往臺灣台南地方法院旁聽」之事實，業已為同一之認定，證人許寶治之證言縱有漏未審酌，亦不影響於原確定判決事實之認定，何況原確定判決並認定「告訴人許靜韡已曾先後多次給付被告之車馬費數萬元」，即被告甲○○雖有多次陪同告訴人許靜韡前往臺灣台南地方法院旁聽」之事實，但告訴人對被告之多次陪同法院旁聽，業已另外多次給付車馬費，足徵被告之據所稱：「茲收到許寶治小姐新台幣陸萬元律師費」並非車馬費至明，是以聲請人所指為上開漏未審酌之重要證據並不足以影響於原確定判決事實之認定，核與刑事訴訟法第四百二十一條所規定「重要證據」之內涵，尚有未合。
㈡、有關聲請人聲請意旨㈡活動費五十萬元部分：原審法院業已詳加審酌並將認定之理由詳載於判決如下：「㈠被告於原審自承伊確有委任代書送件辦理畜牧登記事宜云云；唯其竟又供 陳伊 並未提供任何資料給代書，亦不知代書有無為其送件云云（易緝卷第二五六頁）足見所辯委請代書代為辦理畜牧登記云云，已屬虛妄；而許永春所有之土地並未辦理畜牧登記，亦據行政院發展委員會八十九年五月十八日（八九）農中字第八九０一二五二八一號函在卷可按（見原審卷第二二六頁）；益見被告所辯不實。㈡證人許永春於本院調查中證稱伊與被告簽訂委託書係約定由被告為伊代售土地，事成依實際售價一成給付佣金等語，核與被告所提出之委託書所載『本人所有坐落：：：等七筆土地之買賣貸款事項，委託甲○○先生全權處理，事後佣金一成：：：』等語相符，是被告所謂之佣金，應係於出售土地後許永春始有依實際售價給付一成佣金之義務，在未出售土地，自無所謂一成佣金之可言，乃被告既未如約代告訴人許靜韡之父出售土地，衡情告訴人自不可能事先給付被告五十萬元佣金，是以告訴人指訴被告係以辦理畜牧執照，行賄內政部官員為由，向其詐騙五十萬元等情，即屬非虛。」關於此部分，聲請人指為漏未審酌之重要證據之一即「證人許素珍在本院九十年一月四日證稱：『是被告仲介佣金之用‧‧‧』，重要證據之二即證人許永春九十年八月二十三日之證言：「而由我蓋指印的（指委託書）。」「那是甲○○帶我到台南地方法院公證的（指租賃契約），因他向我說租賃公證後，銀行才不會拍賣，之後就可以慢慢的賣，那是甲○○提議的。」「當時不知道（指五十萬元），因我在住院，後來出院後，才知道此事，至於用途是什麼，我也不知道。」云云。惟查：
１、證人許素珍於本院九十年一月四日結證稱：「（問：在律師事務所有無談好要多少錢？）沒有，之前是被告說要十萬元，我們只湊四萬元，後來是我們到公司向老闆借了六萬元支票，總共十萬元給被告。；「（問：後來五十萬元是如何給的？）答：是被告仲介佣金之用，後來我跟我妹妹意見不合，我妹妹如何把五十萬元給被告我不清楚，『五十萬元用途我確實不知道』。」等語，足徵聲請人認為重要證據之證人許素珍之證言「被告仲介佣金之用」云云，僅係斷章取義片面之詞，且與證人許素珍之證言「五十萬元用途我確實不知道」並不相符，是上開許素珍之證言，並不足以影響於原確定判決事實之認定，核與刑事訴訟法第四百二十一條所規定「重要證據」之內涵，尚有未合。
２、關於證人許永春之證言，本院原確定判決業已詳加審酌並加以認定，已如前述，即非漏未審酌至明。
㈢、有關聲請人聲請意旨㈢之部分：原審法院業已詳加審酌並將認定之理由詳載於判決如下：「惟查告訴人朱秀萍係因無力繳交貸款，經由友人 林辰彥 之介紹，始認識被告，經被告之遊說，購買國宅，並將其前開所購得之預售屋先行過戶予王明輝（依被告之言，已有房屋者不得申購國宅），再俟機出售等情，業據告訴人朱秀萍指訴不移，參以告訴人朱秀萍與王明輝素未謀面，若非被告之從中居間，告訴人朱秀萍斷不可能貿然將前開房屋過戶給 王某 之理。而王明輝於前開房屋移轉登記予伊名下後，竟於八十五年十一月初持該房屋向慶豐銀行信義分行另行借款，嗣因故未貸得款項等情，業據證人 李文昌 （慶豐銀行信義分行職員）於臺灣士林地方法院檢察署八十六年度他字一四九號案件中證述明確，可見王明輝於前開房屋所有權移轉為其所有之後，即持向銀行欲行貸借款項，並無為告訴人朱秀萍出售該房屋之意圖，至為明顯。」關於此部分，聲請人指為漏未審酌之重要證據即「證人王明輝之證言及八十九年二月十九日之陳明狀」云云，惟查：
１、按「證人苟未到庭，僅提出書面陳述，顯與刑事訴訟事實審法院採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違。依刑事訴訟法第一百五十九條規定，自不得作為證據。」最高法院八十四年度台上字第五七七五號判決採同一見解，本件「證人王明輝八十九年二月十九日之陳明狀」，係證人於審判外之陳述，揆諸前揭說明，並無證據能力。
２、按「刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料
必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認係刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能採為有罪判決之論據。」最高法院九十年度台上字第一０四號判決、八十九年度台上字第七七三五號判決、八十九年度台上字第五三六四號判決八十八年度台上字第六五七三號判決、八十七年度台上字第四三四七號判決、八十六年度台上字第六二一０號判決均採同一見解。本件聲請人稱「法官曾問：王明輝對證四的書狀（即八十九年二月十九日陳明狀）是你寫的有何意見？（提示並告以要旨）答：是的。
」法院既已依法提示，原審竟漏未審酌云云，惟查：如前所述，本件「證人王明輝八十九年二月十九日之陳明狀」，係證人於審判外之陳述，並無證據能力，是以不能認係刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不得作為判斷之依據，核與刑事訴訟法第四百二十一條所規定「重要證據」，亦有未合。
三、本件再審聲請人指摘原確定判決對於足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌，經查原確定於判決於理由中均已審酌，自無漏未審酌之情事，核與刑事訴訟法第四百二十一條規定「重要證據漏未審酌」之要件有所未合，是以聲請人即受判決人本件其再審之聲請為無理由，應予駁回。又再審聲請人另聲請本院裁定停止執行乙節，因其再審之聲請業經本院駁回，是以此一部分之聲請亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年二月二十日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官賴淑真中華民國九十一年二月二十五日