裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1332號刑事判決
裁判日期：民國102年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1332號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃仲偉
黃鈺麟上二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2222號、第2554號）本院判決如下：
主文黃仲偉共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表所示之物均沒收。
黃鈺麟共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、黃仲偉與黃鈺麟均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國101年2月27日前某日，在高雄市某處，以新臺幣（下同）2萬8千元之價格，共同向真實姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」之成年男子購入愷他命2包（驗前總毛重共約
102.05公克）而持有，並於101年2月27日12時30分，共同攜帶上開大量第三級毒品愷他命，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至 楊瑞倫 位於屏東縣屏東市○○路○○號之租屋處，欲出示上 開愷 他命供楊瑞倫查看毒品品質，以供楊瑞倫決定是否購買及購買的數量時，為警當場查獲，並在黃仲偉口袋內及上開小客車內扣得第三級毒品愷他命共2包（驗前總毛重102.05公克、驗前總純質淨重約96.44公克），嗣經黃仲偉同意帶同警方至其位於屏東市○○○路○○○號10樓之租屋處搜索而扣得分裝用夾鍊袋2包、分裝用電子磅秤1個等物，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證據能力部分：
（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人楊瑞倫、 顏意庭 於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，除據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人楊瑞倫於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，且證人又經本院傳喚到庭供被告行使反詰問權，已無礙被告之對質詰問權之行使。而被告黃仲偉、黃鈺麟及其辯護人等對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此證人向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，依前開規定，自均具有證據能力。
（三）扣案之愷他命共計2包、空夾鏈袋2包、分裝用電子磅秤
1個等物，均屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
（四）復按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下列所引用之屏東縣政府警察局刑事警察大隊對於顏意庭之尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書之扣案愷他命毒品檢驗報告、臺灣科技股份有限公司濫用藥物對於黃仲偉尿液愷他命陽性檢驗報告及其他文書證據，被告及辯護人於準備程序時同意有證據能力，且於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等檢驗報告及其他書面文書作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得為判斷之依據合先敘明。
貳、實體部分
（一）訊據被告黃仲偉、黃鈺麟（以下稱2人等）固坦承於101年2月27日12時30分共同攜帶扣案之愷他命2包（驗前總毛重102.05公克、驗前總純質淨重約96.44公克）為警在屏東市○○路○○號前，於其2人所駕之3393-PY號自小客車上查獲之事實，惟否認有主動聯絡證人楊瑞倫及欲販賣 上開愷 他命予楊瑞倫之事實，辯稱扣案的愷他命是2人自已要施用的云云（本院卷第34頁、第23頁反面）。經查：
證人楊瑞倫於本院審理中證稱：「認識被告2人，朋友介紹認識的，我們認識一段時間了，有向他們2人買過愷他命，案發那天早上剛好他們要交貨給我，我已經被查獲，在警局做筆錄，警員正好在旁邊．．．前一晚有講好，但沒有講好要買多少，都是到現場再看，我打算要買50公克左右，有講好他們如果處理好，就會跟我聯絡，因為前一天已經講好要跟他們買，他們已經準備好要賣給我，所以才一直打給我，並非警員跟我講供出上手可以減刑，才趕快找一個撥電話來的人當做上手．．．他們2人在做傳播公司，不清楚他們毒品的來源．．．因為我的電話一直響，警員問我是否要交易的，我說是人家要拿貨給我，警員就說叫我約他們時間跟地點，一開始約在勝利路尾靠機場那邊，我們到現場後，警員說那邊路比較寬敞，比較不好逮捕，警員叫我改約在福建路，說比較好抓人，所以後來改約我租處，他們開車過來的時候，我坐在警員的車上，我沒有下車，我跟警員說就是那台車子，警員看到他們停車，就過去查他們，警員查扣的毒品是在他們的車上查獲的．．．我預計要買50公克約1萬4千元，警員沒有準備現金，警員有先問我說是否確定他們有東西，我說可以確定有東西，因為前一天已經和黃仲偉約好了，以前有跟他們2人交易過，以前也有跟哥哥黃鈺麟交易過，被告2人不管找誰都可以買到愷他命，但我都是找弟弟比較多，只要找他們2人其中一人就可以買到愷他命．．．101年2月27日跟黃仲偉在電話中只約時間、地點，數量跟價錢沒有講到．．．他們打電話給我，不是我主動打電話給他們，我在警局不能打電話，警員叫我在接聽的時間約交易地點」等語（本院卷第81-85頁），核與證人即查獲的警員 朱育徵 到庭結證稱：「101年2月26日晚上22時10分查獲楊瑞倫身上有安非他命及愷他命，因時間關係，晚上作完筆錄後，2月27日早上借提出來問他時，楊瑞倫表示是黃仲偉、楊瑞倫2人賣給他毒品的，2月27日早上11時至12時許，楊瑞倫手機一直響，我們問楊瑞倫是誰打來的，他說就是黃仲偉、黃鈺麟打的，之前黃仲偉、黃鈺麟會賣毒品給他，黃仲偉、黃鈺麟約楊瑞倫在勝利路見面，我們第一次去的時候，楊瑞倫由我們同仁開車搭載，我們兩個警員騎機車，不敢上前，後來我們回去換車，要他們約在屏東市○○路○○號租屋處，我們兩台車前後包夾，下車我們出示證件，跟黃仲偉、黃鈺麟說我們是警察，在黃仲偉右後口袋查到一 包愷 他命，問他車上還有沒有，他說有，問他在哪拿出來，他說在置物箱那邊，我們去看，果然有一大包，經我們秤重有101.3公克．．．他們打電話來時，不知道楊瑞倫已經被逮捕，沒有跟楊瑞倫說供出上手就可以減刑，我沒有叫楊瑞倫打電話給黃仲偉，是他們兄第打電話給楊瑞倫的．．．我們下車後，出示證件，請他們兄弟下車，我問黃仲偉毒品在哪邊，他說在這裏，我說我們已經知道了，他拿出來給我1小包，我問他車上有沒有，他說有，說在置物箱手煞車上面，是黃仲偉同意我去搜索的，黃仲偉主動拿出1小包時，我們問他是否同意搜索，他說願意」等語（本院卷第59-62頁）證述之情節相符。
又證人顏意庭於本院亦結證稱：「黃仲偉的女友是我朋友，我是聽朋友流傳，說黃仲偉他們好像有在賣毒品，我有跟他們詢問過，他們說沒東西」等語（本院卷第62頁反面、第63頁）。復有第三級毒品愷他命扣案足憑，而該扣案毒品確含有第三級毒品愷他命成份（驗前總毛重102.5公克、驗前總純質淨重約96.44公克，純度約96％），有內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙在卷可證（見偵卷第23頁），且被告黃仲偉於警詢中亦供承扣案的愷他命1大包（含袋重101.3公克）是其兄弟共同所有等語（見警卷第5-6頁）。此外，被告黃仲偉帶同警員至其位於屏東市○○○路○○○號10樓（東山河社區A棟）內並同意警方搜索後，在黃鈺麟房間內查扣小型電子磅秤、分裝夾鍊袋2包等物（警卷第8至18-1頁）。綜合上述證人所述及扣案的愷他命超過100公克及電子磅秤、分裝夾鍊袋等物，足認被告2人應有意圖販賣而持有本件查扣之第三級毒品愷他命之事實。否則，倘被告2人無販賣之意圖，何以其2人共同持有之愷他命數量竟超過100公克，遠遠超過一般施用者常購買或持有的1公克上下的數量？何以查獲的物品亦包含電子磅秤及多量的分裝夾鍊袋？此外，復有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告等資料附卷可稽（警卷第15至17、18-1、19至21頁，偵卷第2222號第17、18、23、25頁；本院卷第21頁），及夾鏈袋2包、分裝用電子磅秤1台扣案可資佐證。被告2人雖辯稱是供自己施用而持有，然以其2人所有之數量高達102.05公克、純度達96％，倘非供意圖販賣之用，被告2人何須冒被查獲的風險，屯積如此鉅量之愷他命供已用？是被告等2人此持有行為顯係意圖販賣第三級毒品至明，所辯與事實不相符合，不足堪信為屬實。本件事證已臻明確，被告2人上開意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
（二）核被告黃仲偉、黃鈺麟所為，均係犯毒品危害防制條例第
5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告2人持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃仲偉、黃鈺麟兄弟2有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告2人明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利即意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，惡性非輕，且持有第三級毒品純度為96%、驗前純質淨重為96.44公克，數量甚多，對社會治安影響重大，犯罪情節並非輕，兼衡被告2人年紀、生活狀況，犯後否認犯行，毫無悔意，及被告黃仲偉係主要聯絡交易之人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。公訴意旨請求本院諭知被告刑前強制工作。惟縱使行為人有犯罪之習慣，但是否有宣付保安處分之必要性，法院仍得斟酌實際情況，以判斷被告未來受刑之執行是否足夠達防衛社會之目的以為決定。經查，被告2人雖有本案意圖販賣而持有數量不寡的第三級毒品之事實，然其2人除本案外，並無其他受有罪判決之前科，尚無證據證明其有於其他時間為毒品犯行，是其所為尚與懶惰成習、長期間、有計畫、以犯罪成為日常習慣之情形有所不同，要難認屬嚴重性職業性犯罪，亟難認被告2人積習已深而染有犯罪之習慣，因認被告經本案宣告有期徒刑之執行後，應足以收遏止並矯治其犯罪行為之效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。從而，檢察官請求宣告強制工作乙節，依前開說明，核屬尚無必要，併此敘明。
（三）沒收部分：
1.又「同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」（最高法院98年台上5283號判決要旨）。扣案如附表編號1之白色晶體
2包（毛重分別為101.3公克及1.1公克，驗前總毛重
102.05公克、驗前總純質淨重約96.44公克），確屬第三級毒品愷他命，已如上述，均屬違禁物，而用以盛裝上開愷他命所用之包裝塑膠袋，係用以包裹扣案第三級毒品愷他命之用，防其裸露、潮濕並便於攜帶販賣，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應視同毒品。依前開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
2.扣案如附表之分裝夾鏈袋2包、分裝用電子磅秤1個、為被告2人所有，供外出分裝之用，業據被告於警詢中供陳在卷（見警卷第9頁；偵卷第2222號第31頁），應屬供被告2人犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
⒊至於起訴書所載扣案HTC牌手機1支係被告黃鈺麟所有，
業經被告黃鈺麟供承明確（偵卷第31頁）。然證人楊瑞倫證稱是被告黃仲偉以0000000000與其聯絡（偵卷第182頁），尚無證據證明上開扣案手機與本案犯罪有關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國102年6月3日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官李佳容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月3日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第5條第3項毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│品名│數量│├──┼───────┼────────────────┤│1│愷他命│2包（毛重分別為101.3公克及1.1││││公克，驗前總毛重102.05公克││││、驗前總純質淨重約96.44公││││克）│├──┼───────┼────────────────┤│2│電子磅秤│1台│││││││││├──┼───────┼────────────────┤│3│分裝夾鍊袋│2包│││││││││└──┴───────┴────────────────┘