裁判字號：最高法院101年台上字第590號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九○號上訴人 徐榮騰 選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月八日第二審判決（九十九年度上訴字第六七三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第二一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審所為諭知上訴人徐榮騰無罪之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人先以手伸進被害人Ａ女（姓名與年齡在卷）內衣及內褲內撫摸，再以其手指侵入Ａ女陰道，復脫去Ａ女及自己之褲子，以其生殖器侵入Ａ女陰道，以此方式對Ａ女為性交得逞等情，主要係依據Ａ女之供述與行政院衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為證據。惟第一審囑託法務部法醫研究所鑑定Ａ女處女膜裂傷之原因，據覆：依上開驗傷診斷書檢查記載處女膜於肆、柒點位置有裂傷，圖示亦顯示裂傷，似顯示為小裂傷，而在處女膜肆、柒點破裂確符合異物入侵（含手指、陽具等異物入侵）造成之結果，惟一般性侵害有習慣性或常規性之性侵，則處女膜破裂應較大或較明顯；此處女膜之裂口型態傷，尚無法完全排除有用手指入侵陰道造成處女膜破裂之可能性，似較不似為運動傷害所造成；處女膜之裂傷與性行為、個人體質差異性而有很大差異，若為十二歲處女之第一次性行為，一般應有高度破裂、出血，但若僅有手指侵入，則可能僅有小破裂導致小出血，致四點至八點鐘位置之處女膜破裂，在經過一週或以上可形成舊裂傷之可能等語。似僅認Ａ女處女膜之小裂傷無法完全排除有用手指入侵陰道造成之可能性，與Ａ女於偵查中指證上訴人又以其生殖器套上保險套侵入其陰道性侵達十分鐘之情詞，並不吻合。則Ａ女該部分之指述是否真實，攸關上訴人性侵害方法如何之認定，原判決未予究明釐清，為必要之論斷與說明，其判決即難謂無違背法令。㈡、刑事訴訟法第一百六十六條第四項規定證人、鑑定人在經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問，以補詰問之不足，另同法第一百六十六條之六第二項亦規定證人、鑑定人經審判長訊問與當事人、代理人或辯護人詰問後，審判長得續行訊問。訊問證人、鑑定人，乃調查證據之一種，屬審判長之職權，除有刑事訴訟法第二百七十六條第一項之例外情形，其訊問權應由審判長於審判期日行之。至刑事訴訟法第一百七十條規定：「參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，準用第一百六十六條第四項及第一百六十六條之六第二項之規定，訊問證人、鑑定人」，係在審判長之訊問尚不能判明事實，為明瞭案情，形成正確之心證，便於參與評議，賦予陪席法官（行準備程序之受命法官亦為合議審判庭陪席法官之一人）欲補充訊問證人、鑑定人時，應秉此原則，且為統一訴訟之指揮，故規定為得於告知審判長後為之。從而，合議審判庭之陪席法官於審判期日訊問證人、鑑定人，僅具補充性，殊無得由其之訊問，以取代審判長訊問之餘地，此與受命法官於準備程序原則上不得從事實質之證據調查，乃法庭活動中調查證據程序之重要一環，同其趣旨。本件原審審判筆錄記載：「受命法官經審判長同意訊問證人Ａ女」，全由受命法官行使其審判長職權以訊問Ａ女（見原審卷第四十頁以下），所踐行之審判程序即難謂為於法無違。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十七日
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