裁判字號：最高行政法院100年裁字第2303號裁定
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
100年度裁字第2303號上訴人 林吳明珠 被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年6月2日臺北高等行政法院99年度訴字第2321號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人查得上訴人未依規定申請營業登記，即擅於民國96年12月27日簽約出售臺北市○○區○○○路○段206、208、210號1、2、3樓、212號2、3樓及214號3樓等12戶房屋（下稱系爭房屋），並於97年間陸續完成移轉登記，銷售額合計新臺幣（下同）7,652,934元，逃漏營業稅382,647元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅382,647元外，並審酌違章情節，按所漏稅額處2倍之罰鍰計765,294元。上訴人不服，申請復查結果，獲准追減營業稅額583元及罰鍰1,166元。上訴人提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人為個人，未設任何營業場所，未有任何營業牌號，未僱用任何人員，未設置或加入任何網站，僅將名下持有位於同一地號之房地全部售予吉美建設公司，即被視為營業人而遭課稅並處罰鍰，與財政部95年12月29日台財稅第00000000000號函釋所陳應課營業稅之要件不符，與加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）相關條文之規定亦不符，原審未察，判決當然違背法令。房地產相較於其他標的，相對保值，購屋已非僅限於自住自用，出租使用收益有時僅為貼補部分銀行利息支出，但非必以完全支應銀行利息支出為要件。復查決定以上訴人購屋利息支出大於租金收益即認定為營業行為，要無足採。上訴人在系爭交易後並無任何銷售行為，何來經常性營業行為可言？將上訴人及其夫婿名下不動產合併計算，有何依據？應合併計算之範圍為何？交易金額、數量及頻率超出一般房屋為固定資產之使用特性為何，原判決並未說明，僅以超出社會常態為由即認定為營業行為，有判決不備理由之違法等語，為其理由。惟原判決認：營業稅法所規範之營業人所重視者非以營利為目的與否，所重視者在於其是否有銷售貨物或勞務之事實，且法律並無明文排除自然人設立獨資商號之明文，而上訴人併同配偶 林克斌 將所有之不動產24戶房地（包括系爭12戶、上訴人繼承取得1戶、林克斌所有11戶）出售予吉美公司，合約總價格453,895,000元，並於97年間陸續完成移轉登記，足以認定上訴人係「為獲取收入，獨立的從事於一定之經濟活動」之營業人。上訴人購屋時間為95年10月30日、96年2月10日（共12戶）共計137,500,000元，隨即於96年12月27日出售（包含其他12戶，共24戶）合約總價格為453,895,000元，此均是數千萬元之交易，且是十幾戶房屋之交易，其交易數量亦已超出一般房屋為固定資產之使用特性，以一般社會常態為參考標準的判準，一般人持有不動產為固定資產，房屋之金額也許是數千萬元，但房屋之戶數不會是十幾戶，堪見上訴人以獲取利益之投資為前提，購屋再行出售，足認其係基於營利之目的，從事銷售房屋之營業行為，自應依營業稅法第28條規定，辦理營業登記，而依法繳納營業稅等語，因之駁回上訴人之訴，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。至財政部95年12月29日台財稅第00000000000號函釋係謂：「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備『營業牌號』（不論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人。」可知其前三項係例示要件，第四項係概括要件，上訴意旨主張其未具前三項要件，即與上開函釋所陳要件不符，亦有誤解，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年9月29日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國100年9月29日
書記官王史民