裁判字號：最高法院105年台上字第736號刑事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第七三六號上訴人 吳智暐 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第七九九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○三年度偵字第五一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳智暐有其判決事實欄所載販賣第三級毒品Ｋ他命予 王壹弘 一次之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人雖於第一審中自承，曾於民國一○三年一月十日，將價值新台幣（下同）二千元之Ｋ他命共三包交付予證人王壹弘，並向其收取二千元之事實，惟其係誤信王壹弘告知如承認交付毒品及收取價金，只要未賺錢即屬幫助施用毒品而已，始為該供述，事實上其未交付Ｋ他命予王壹弘，亦未向其收取價金，且王壹弘於偵查中供稱與上訴人係合資購買，於第一審審理中亦供稱，伊係拜託上訴人幫伊買毒品，伊和上訴人毒品都調來調去，上訴人給伊毒品量比較多，比較便宜，在警察局警察說幫人家買也是販賣，伊才說是上訴人在賣等語，足見上訴人與王壹弘之間僅有互相調用毒品，並無販賣行為，且王壹弘供詞前後不一，自不得作為上訴人犯罪之證據，另通訊監察譯文內容曖昧難解，均未提及交易毒品之種類、數量及價格等，自不得作為王壹弘供述之佐證，原判決未予釐清，在無補強證據情況之下，逕行認定上訴人有本件犯行，自有調查未盡、理由不備及違反證據法則等違誤。㈡本件上訴人縱有販賣毒品事實，惟僅以二千元販賣一次，所得不多，販賣對象僅一人，影響社會不大，與一般大毒梟所販賣毒品數量大，對象多不同，上訴人犯罪情節尚屬輕微，情堪憫恕，屬有情輕法重之情形，上訴人於原審曾請求依刑法第五十九條規定減輕刑責，原判決未依規定減輕，又未說明其理由，有適用法則不當及理由不備之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承有與王壹弘有本件之通話內容，及於第一審審理中自白於一○三年一月十日，將價值二千元之Ｋ他命共三包交付予王壹弘，並向其收取二千元等事實，王壹弘、 洪翰偉 等之證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣第三級毒品予王壹弘一次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨㈠對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人所犯之修正前毒品危害防制條例第四條第三項之罪，其最輕本刑為五年以上有期徒刑，上訴人本身即曾有施用Ｋ他命之經驗，知悉其危害，仍為本件販賣行為，雖其次數僅一次，販賣金額亦不大，惟仍嚴重危害購買者之健康，難認有何情堪憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法，上訴意旨㈡就原審裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官吳燦法官胡文傑法官王敏慧法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月七日
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