裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第963號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林鷹虎選任辯護人康英彬律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17543號）本院判決如下：
主文林鷹虎犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案消費清單壹張、磁扣壹個及遙控器壹個均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額新臺幣壹仟元。
事實
一、林鷹虎為設在桃園市○○區○○路○○號「越灣灣舒壓養生館」（下稱越灣灣養生館）之實際負責人，並擔任越灣灣養生館之櫃檯會計，亦負責接待客人、收錢及記帳。林鷹虎竟意圖營利而基於容留、媒介成年女子與男客為猥褻行為之犯意，假借按摩之名，行經營色情行業之實，在越灣灣養生館內媒介、容留店內女服務人員 黃姵方 與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以雙手撫摸男客性器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務），收費方式每90分鐘新臺幣（下同）1,000元計算，由黃姵方為不特定男客提供猥褻按摩60分鐘，其餘30分鐘則由不特定男客自行在包廂內休息，由林鷹虎抽取交易所得中600元，其餘則歸從事半套性服務之女子所有，嗣於104年8月3日晚間8時許，經桃園市政府警察局中壢分局員警 徐忠君 喬裝男客，至越灣灣養生館消費，林鷹虎向徐忠君收取1,000元後，即媒介店內小姐黃姵方為徐忠君服務且由黃姵方引領徐忠君至該址2樓包廂，嗣黃姵方在包廂內主動褪去徐忠君內褲並撫摸其陰莖示意將從事半套性服務而尚未為半套性服務前，徐忠君即表明身分並呼叫其餘員警即進入臨檢，因而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：辯護人為被告林鷹虎利益主張：證人即查獲員警徐忠君於偵訊與證人即按摩小姐黃姵方於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述且未經被告對質詰問，故無證據能力等語，經查：
一、證人黃姵方於警詢時之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人黃姵方於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信及必要性之處，應認證人黃姵方於警詢中之證述無證據能力。
二、證人徐忠君於偵訊中具結之證述：按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。
經查，證人徐忠君於檢察官偵查中之陳述，業已依法具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力；嗣於本院審理中，並經依法傳喚渠等到庭作證，而予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據，則辯護人主張上開證人於偵訊時所為之證述未賦予被告對質詰問之機會而無證據能力，實非有據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查除上開辯護人主張無證據能力部分外，本判決以所引證據屬傳聞證據部分，被告及其辯護人於本院準備程序中，均未表示爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
四、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林鷹虎固坦承於上開時、地，在越灣灣養生館內接待徐忠君，且向徐忠君收取1,000元，另安排黃姵方為徐忠君進行按摩，惟矢口否認有何圖利容留猥褻犯行，並辯稱：我並不是越灣灣養生館之實際負責人，店內有規定按摩小姐不得從事色情交易，而且還有宣導，我也不知道扣案的遙控器是要遙控何物云云；經查：
㈠被告於104年8月3日晚間8時許，在越灣灣養生館內接待
證人徐忠君，且向證人徐忠君收取1,000元後，即安排證人黃姵方為證人徐忠君服務且由證人黃姵方引領證人徐忠君至越灣灣養生館2樓包廂，嗣經警臨檢且扣得消費清單1張、磁扣與遙控器各1個乙情，業據被告自承在卷（見本院卷第14頁背面），核與證人徐忠君於偵訊及本院審理中之證述（見偵查卷第56頁，本院訴字卷第47頁背面、第48頁背面）、證人黃姵方於本院審理中之證述（見本院訴字卷第52頁）相符，此外，復有職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臨檢紀錄表各1份及現場照片14幀在卷可佐（見偵查卷第5頁、第18至第21頁、第23頁至第29頁），且有消費清單1張、磁扣與遙控器各1個扣案可資佐證，此部事實首堪認定。
㈡證人徐忠君於偵訊中結證稱：104年8月3日晚間8時許，
我確實喬裝男客進入越灣灣養生館，消費方式是1小時1,00
0元是櫃檯人員向我介紹的，我不確定包廂是否設在1樓，進入包廂之後，小姐就先幫我按摩，之後小姐就脫我的褲子，還撫摸我的生殖器（即陰莖），但她沒有說要多少錢，我就表明警察身分，我當時有使用手機錄音等語（見偵查卷第56頁）；嗣於本院審理中結證稱：當天應該是分局行政組規劃，我才會喬裝男客前往該養生館查察，案發當天被告就是店內的櫃檯人員，我印象中是被告帶我去2樓包廂，並且由在庭的證人黃姵方幫我按摩，黃姵方幫我按摩約30、40分鐘後，她就叫我翻身，按了5、6分鐘後，她就觸碰我的生殖器（即陰莖），並且還有套弄的動作，我馬上就表明我的身分，本院訴字卷第34頁勘驗筆錄中記載「現場小姐：我幫你按摩，軟趴趴的」就是黃姵方套弄我的生殖器（即陰莖）等語（見本院訴字卷第47頁背面至第49頁）。是核證人徐忠君上開證言，其就於104年8月3日晚間8時許，為蒐集妨害風化之事證，喬裝為男客前往越灣灣養生館，且於越灣灣養生館內確實發現黃姵方欲以每小時1,000元之價格提供撫摸陰莖直至射精之猥褻性交易之服務，於偵訊及本院審理中均具結證述歷歷，所述前後一貫，並重大不一致之明顯瑕疵，另證人徐忠君身為員警於偵訊及本院審理中均告以偽證罪之處罰要件，仍具結為上開內容證述，且其係因執行勤務始喬裝男客前往越灣灣養生館蒐集事證，則證人徐忠君既係單純執行勤務，自無甘冒偽證處罰之風險執意虛偽陳述而陷人入罪之必要，況經本院當庭勘驗證人徐忠君於蒐證越灣灣養生館之錄音檔案，勘驗結果如附表所示，細譯該錄音檔案中證人徐忠君與黃姵方之對話內容，核與證人徐忠君上開證述內容相符，從而，堪認越灣灣養生館內之按摩小姐黃姵方確有與證人徐忠君達成提供猥褻性服務之合意。
㈢繼查，再以經營養生館名義兼營媒介、容留女子與他人為性
交或猥褻行為，為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告均非毫無社會經驗之人，對上情自難諉為不知。而證人黃姵方於本院審理中結證稱：我在越灣灣養生館擔任按摩小姐，從事按摩業前，我自有自行上過2、3堂課，沒有專業證照，按摩費用為90分鐘1,000元，僅提供按摩服務60分鐘，剩餘30分鐘由客人自行休息且與越灣灣養生館6、4分帳，且按日結算，我並沒有每日上班等語（見本院訴字卷第51頁至第52頁），則依證人黃姵方上開證言，其並未受過完整之按摩專業訓練，且其所提供按摩服務時間亦非表定之90分鐘，且於越灣灣養生館上班時間不固定，薪資按比例每日結算，則證人黃姵方既無受有專業之按摩訓練且提供服務時間短於90分鐘，則證人黃姵方於按摩過程有無可能為維持生計、招攬客源，以提供半套性服務之方式刺激顧客消費，已足啟人疑竇。而身為現場櫃檯人員之被告，為免小姐從事不法犯行，理當設法查緝、防範，然被告捨此未為，反媒介證人黃姵方與證人進入包廂，且於證人徐忠君進入包廂後即未再加聞問，刻意容留證人黃姵方於包廂內與證人徐忠君達成提供半套性服務之合意，佐以證人黃姵方所使用之按摩包廂所使用之門扇無法上鎖，且於按摩時需半開或3分之1開，業據被告於警詢中供述明確（見偵查卷第8頁），復有現場查獲照片1幀在卷可佐（見偵查第25頁），則證人黃姵方於此等環境下，猶與證人徐忠君達成為其從事半套性服務之合意，無懼遭被告發現，衡以證人黃姵方若以提供半套性服務吸引客人，則可誘使來店客人增多，提高營業業績，越灣灣養生館非無因容留證人黃姵方為半套性服務而獲利，是被告顯有意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意至明。被告辯稱越灣灣養生館有規定按摩小姐不得從事色情交易，而且還有宣導云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣又查，證人徐忠君就該養生館1樓至2樓有管制門且設有暗
鎖乙節證述在卷（見本院訴字卷第49頁背面），而被告於警詢中供陳：扣案的磁扣是用來開啟1樓通往2樓的門，而遙控器是用來控制2樓電燈等語明確（見偵查卷第9頁），且依現場照片所示，越灣灣養生館內1樓通往2樓之門確設有磁扣感應開關，另包廂內之電燈亦可透過遙控器遙控開關乙節，亦有現場照片6幀在卷可佐（見偵查卷第24頁至第25頁、第27頁），倘越灣灣養生館內未從事違法之半套式性交易服務等情，何需在櫃檯與包廂間設置需感應式磁扣始得開啟之門扇，甚且於包廂內裝置警示燈，用以提醒或警示包廂內工作之師傅規避，從而，亦徵被告均知悉上情而有圖利容留女子為猥褻行為之事實。被告於本院審理中辯稱不知扣案遙控器用途，實屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈤證人黃姵方固於本院審理中證稱：當天我幫證人徐忠君按摩
50分鐘後，我問他還要按那裡，他就說則麼沒幫我按「那個」，我想他指的是半套性交易，就是打手槍，我就說這邊沒有，後來他就說他是警察云云（見本院訴字卷第52頁）；惟查，細譯附表所示本院當庭勘驗證人徐忠君於蒐證越灣灣養生館之錄音檔案之勘驗結果，錄音對話中均未有證人徐忠君主動向證人黃姵方請求半套性交易的情節，且經本院當庭提示該勘驗結果予證人黃姵方閱覽，證人黃姵方亦僅指出證人徐忠君要求加節的情形，有本院審判筆錄紀載可佐（見本院訴字卷第52頁），苟如證人黃姵方上開所證係證人徐忠君要求伊提供半套性交易服務，且 伊有 加以拒絕，何以此節未據錄音，是證人黃姵方上開證述顯與客觀之事證不符，不足為被告有利之認定。
㈥被告雖辯稱：我並不是越灣灣養生館之實際負責人云云；惟
查，證人黃姵方於本院審理中，就每日之薪資均係向被告領取乙情證述明確（見本院訴字卷第54頁），而證人黃姵方與越灣灣養生館係6、4分帳亦如前述，苟被告非實際負責人，被告豈能自行與證人黃姵方結算所得，是以被告實係越灣灣養生館之實際負責人，其辯稱伊非實際負責人乙節，核屬卸責之詞不足採信。
㈦辯護人雖為被告利益辯護稱：本案被告並未有容留、媒介證
人黃姵方為猥褻行為，且無證據證明越灣灣養生館內有性交易之情事，被告對此亦不知情，而證人徐忠君所證有所偏頗，可信性存疑云云；惟查，證人徐忠君證言具可信性，已據本院調查證據認定如前，且本案被告為越灣灣養生館實際負責人，而證人黃姵方在內確有從事性交易，而被告對此亦知之甚詳等情，復據本院調查證據，逐一論述如前，是辯護人此部所辯，均不足採。
㈧綜上所述，被告前揭所為辯詞，均係事後卸責之詞，實不足
採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構
成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，是行為人媒介、容留之行為一經成立即屬既遂，無需真正進行完整「半套」猥褻之必要。因此本案中證人徐忠君喬裝裝男客，雖無消費性服務之真意，亦無礙被告林鷹虎媒介、容留行為之成立。核被告林鷹虎所為，係犯刑法第231條第
1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告為圖營利，竟媒介、容留成年女子與男客為猥褻
交易，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為非是，且被告於犯後始終否認犯行，且供述前後不一，犯後態度不佳，然其所得不高，並兼衡被告目前生活狀況、品行、智識程度，其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
刑法第2條第2項定有明文，是本案關於被告供犯罪所用物之沒收、犯罪所得沒收及追徵應適用裁判時法，即105年7月1日施行之刑法第38條、同第38條之1及同法第38條之2之規定，合先敘明。
⒉扣案磁扣及遙控器各1個，均係供本案被告犯罪所用之物
，已如前述，且被告自承為店內所有（見本院訴字卷第57頁）；而扣案消費簽單1張，被告亦自承為記載本次證人徐忠君消費之物（見本院訴字卷第57頁），顯屬因犯罪所生之物，又被告為越灣灣養生館實際負責人，已如前述，是爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項及同法第38條之2第1項前段定有明文。而參諸刑法第38條之1第
5項之立法理由為「為優先保障被害人因犯罪所得所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人，則非所問。若判決確定後有被害人可主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之」，是以，犯罪行為人之犯罪所得，除已合法發還被害人外，均應於裁判時宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其犯罪所得之價額，且追徵之價額應予估算。經查，本案被告犯罪所得為1,000元，已如前述，又本案並無被害人，故該犯罪所得1,000元自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，毋庸扣除任何成本，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之2第1項前段規定估算價額後，併依刑法第38條之1第3項規定宣告追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀到庭執行職務。
中華民國105年7月19日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官張宏明法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴佳柔中華民國105年7月19日附表：
┌───────┬───────────────────────┬────────────┐│檔案名稱│勘驗結果│所在卷頁位置│├───────┼───────────────────────┼────────────┤│現場蒐證錄音光│現場小姐：夏天你也會吃不了後？│本院訴字卷第32頁背面至第││碟│喬裝員警：蛤？│34頁。│││現場小姐：夏天你也會吃不了後？││││喬裝員警：（聽不清楚）會吃就會吃啊！││││現場小姐：我以為是冬天冷才會吃。││││喬裝員警：冬天，跟抽菸一樣啊！那有喝酒..不吃││││就不吃啊！喝酒還是一樣。││││現場小姐：喔！││││喬裝員警：冬天一樣喝啤酒啊！││││現場小姐：哈，冬天有人喝啤酒嗎？││││喬裝員警：有。││││現場小姐：是喔。││││喬裝員警：台語你聽得懂喔？││││現場小姐：聽得懂。││││喬裝員警：要學是不是？││││現場小姐：要。（後面聽不清楚）││││喬裝員警：國字看得懂？││││現場小姐：看得懂啊！││││喬裝員警：有學就對了，會寫喔？││││現場小姐：有，有去讀到小學。││││喬裝員警：喔！講國語也蠻標準的啊。││││現場小姐：在臺灣慢慢學十多年了。││││喬裝員警：十多年囉？││││現場小姐：嗯。││││喬裝員警：那麼久囉。沒有什麼越南腔。││││現場小姐：我爸是越南華僑。││││喬裝員警：喔！難怪。沒有什麼那個腔調！││││現場小姐：講華語人家都。││││喬裝員警：腔調比較重。越南華僑，你爸爸是臺灣人││││？││││現場小姐：不是，香港人、大陸人我不知道。││││喬裝員警：你爸爸什麼人？到底是？（笑聲）││││現場小姐：我只知道家族是（聽不清楚）人，不是華││││人。││││喬裝員警：那你爸爸是誰你不知道？││││現場小姐：當然啊！我們是廣東人。會講華語啦！││││喬裝員警：會講廣東話？││││現場小姐：會啊！││││喬裝員警：喔！你是廣東人啊，會聽不會講（廣東話││││）。││││現場小姐：會聽不會講啊（廣東話）！││││喬裝員警：我外公也是廣東人。越南話應該也會講吧││││？││││現場小姐：會啊！當然囉，住越南二十幾年。你住哪││││邊？││││喬裝員警：中壢。││││現場小姐：中壢啊！父親節快到了後，8月8號。││││喬裝員警：對啊。越南有父親節？││││現場小姐：沒有也。││││喬裝員警：那有沒有母親節？││││現場小姐：有，就婦女節。││││喬裝員警：幾號？││││現場小姐：3月8號。││││喬裝員警：跟臺灣一樣。││││現場小姐：婦女節？││││喬裝員警：以前臺灣也是38婦女節，現在改為婦幼節││││，4月4號。││││現場小姐：婦幼節？││││喬裝員警：婦幼，就是兒童。越南也是3月8號？││││現場小姐：嗯。││││喬裝員警：很38（笑）。因為38不好聽才改的。││││現場小姐：38（聽不清楚）。││││喬裝員警：38不好聽，你聽過？不知道38的意思？對││││啊！應該知道。││││現場小姐：罵人的意思，38。││││喬裝員警：也不是說罵人，就38。││││現場小姐：很38（笑）。「苦令」（越南語音譯），││││越南話的38。││││喬裝員警：我知道是什麼，「孔」（越南語音譯）是││││白痴。││││現場小姐：「苦令」（越南語音譯）。││││喬裝員警：「孔」（越南語音譯）是笨蛋。││││現場小姐：「孔」（越南語音譯）是神經。││││喬裝員警：笨蛋。││││現場小姐：「辦藍嘔」（越南語音譯），「嘔」（越││││南語音譯）是笨蛋。││││喬裝員警：「孔」（越南語音譯）是神經？││││現場小姐：嗯。笨蛋的是「嘔」（越南語音譯）。台││││北（聽不清楚）。││││喬裝員警：想去啊？││││現場小姐：（聽不清楚）沒有什麼好玩啊！││││喬裝員警：（電視聲太大聽不清楚）不好玩。好冷喔││││！││││現場小姐：太冷？22度而已。││││喬裝員警：才而已？││││現場小姐：哈哈哈。││││喬裝員警：25度或者26度。││││（有一段時間雙方未交談，僅聽到電視聲及按摸拍打││││聲）││││現場小姐：你有喝酒嗎？││││喬裝員警：有啊。││││現場小姐：難怪，（後面聽不清楚）。││││現場小姐：你太（後面聽不清楚）││││喬裝員警：嗯。││││現場小姐：蛤？││││喬裝員警：嗯。││││（18：30處聲音太小聽不到）││││現場小姐：（打哈欠）（20：36）││││（20：37～27：44僅有電視聲音及按摩的拍打聲）││││現場小姐：噢～踢到腳了，好痛。││││現場小姐：唉！││││喬裝員警：嗯？││││現場小姐：OK了嗎？趴下。││││現場小姐：唉，所以咧！（聽不清楚）││││喬裝員警：看你。││││現場小姐：就這樣子。││││喬裝員警：蛤？││││現場小姐：我幫你按摩，軟趴趴的。││││現場小姐：（聽不清楚）││││現場小姐：（拍打聲）啊！你要去洗個澡還是？沖一││││下，（不久後大笑）你要一節還是兩節││││，時間到了。││││喬裝員警：蛤？││││現場小姐：時間到了。││││喬裝員警：怎麼弄？││││現場小姐：（聽不清楚）││││喬裝員警：翹啊，還是？││││喬裝員警：唉！警察，我是警察。││││現場小姐：什麼警察？││││喬裝員警：不要動，不好意思啊。││││現場小姐：我又沒幹麻。││││喬裝員警：喔幹嘛喔，不要動，不要走不要走。。││││現場小姐：我又不是不理你，你要幹麻？││││喬裝員警：來，有啊，我看幾號，六號（台語）。││││現場小姐：你給我摘掉喔！││││喬裝員警：這本來要照像的，不要動，坐著。││└───────┴───────────────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。