裁判字號：臺灣新竹地方法院97年竹簡字第310號民事判決
裁判日期：民國97年09月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事簡易判決97年度竹簡字第310號原告 鄭劉玲雲 即 鄭耀文 之
鄭凱仁 即鄭耀文之繼 鄭椀心 即鄭耀文之繼 鄭嵐心 即鄭耀文之繼 鄭筑馨 即鄭耀文之繼
號4樓鄭㨗心即鄭耀文之繼 鄭凱倫 即鄭耀文之繼上列七人共同訴訟代理人 張雙華 律師被告己○○住新竹市
身分證統庚○○住新竹市
身分證統甲○○住新竹市
身分證統丙○○住新竹市
現應受身分證統乙○○住台北市○○區○○路2段320號5樓之3
現應受身分證統丁○○住新竹市
身分證統戊○○住新竹市
身分證統上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年8月21日辯論終結，判決如下：
主文被告應將以如附表所示之土地，經新竹市地政事務所於民國五十二年以空白字第００三一二四號收件，所設定擔保債權總金額為新臺幣壹萬捌仟元、權利人為 鄭萬釘 之抵押權預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，本件原告鄭耀文於訴訟中即97年3月9日死亡，其法定繼承人鄭劉玲雲、鄭凱仁、鄭椀心、鄭嵐心、鄭筑馨、鄭㨗心及鄭凱倫於97年3月24日具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀、被繼承人鄭耀文之除戶戶籍謄本、繼承系統表、各繼承人戶籍謄本在卷可憑，揆諸前揭說明，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告七人經合法通知，除被告庚○○於言詞辯論期日到場外，其餘被告均未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，就被告庚○○以外之其餘六名被告部分，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：緣坐落新竹市○○段第440、452、466、483、483-1、485、
523、524地號土地（下稱系爭土地）原為原告被繼承人鄭耀文之前手即訴外人 李阿笋 所有，李阿笋於民國（以下同）52年間，為擔保對被告之被繼承人鄭萬釘新台幣（下同）18,000元之債務之清償，本來其二人約定將系爭土地設定抵押權予鄭萬釘，並經地政機關辦理抵押權預告登記在案，惟嗣後其雙方並未辦理抵押權設定登記。嗣原告七人之被繼承人鄭耀文於53年間向李阿笋購買系爭土地，並經地爭機關辦畢土地移轉登記在案。而按「預告登記旨在保全對不動產物權變動之債權請求權」，是前開以系爭土地所設定之抵押權預告登記，其旨乃係在保全鄭萬釘對李阿笋或其後手即原告之被繼承人鄭耀文為第一順位抵押權設定之債權請求權，且因按「請求權，因十五年間不行使而消滅」，民法第一百二十五條前段已有規定，而因預告登記得因時效而消滅，且經查系爭土地之前述抵押權預告登記設定迄今已逾44年，惟鄭萬釘或被告均未曾向原告之被繼承人鄭耀文為第一順位抵押權設定登記之請求，是其等此項請求權顯已罹於時效而消滅，原告自得訴請被告塗銷該抵押權之預告登記。又按民法第七百六十七條中段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，本件依前所述，因鄭萬釘就系爭土地之抵押權設定登記之請求權已因時效而消滅，則該抵押權預告登記之繼續存在，勢將妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿實現，是原告等人併依所有權妨害除去請求權訴請塗銷預告登記，亦屬有據。又鄭萬釘於81年1月13日死亡，被告七人為鄭萬釘之合法繼承人，依法自應繼承鄭萬釘之所有權利義務，為此提起本件訴訟，請求被告七人塗銷前述之抵押權預告登記，並聲明如主文所示。
二、被告庚○○到庭辯稱：系爭土地先前係伊父親鄭萬釘向李阿笋所購買，並登記為鄭耀文所有，至於系爭土地上伊父親鄭萬釘先前有設定取得抵押權之預告登記一事，伊先前並不知道等語，並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、其餘被告經合法通知均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）原告主張系爭土地為其所有，系爭土地上有訴外人鄭萬釘於52年間與原告前手李阿笋所辦理之抵押權預告登記，以保全鄭萬釘對李阿笋一萬八千元之債權，而訴外人鄭萬釘死亡後，被告等人為其之繼承人，並未拋棄繼承，且被告等人雖已繼承鄭萬釘該預告登記請求權之權利，惟訴外人鄭萬釘或被告從未就系爭土地向原告之被繼承人鄭耀文為第一順位抵押權設定登記之請求乙節，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本、繼承系統表、除戶戶籍謄本、各繼承人戶籍資料等件為證，並有本院民事紀錄科查詢表等附卷可稽，且到場之被告庚○○亦未主張其曾向原告之被繼承人鄭耀文或原告等人行使過該預告登記之請求權，而其餘被告經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或答辯，以供本院斟酌，自堪信原告上開之主張為真實。
（二）按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。而預告登記保全之請求權係為債權非屬物權性質，與查封、假扣押等其他限制登記所保全債權之請求權同，故於該預告登記之請求權人（即權利人）死亡時，其繼承人於無拋棄繼承時，當然繼承該性質屬「債權」之預告登記之權利，無民法第七百五十九條所定須先辦理該預告登記權利之繼承登記後，始得處分該權利之規定之適用。另按「請求權，因15年間不行使而消滅。」，民法第一百二十五條前段定有明文，而於抵押權之預告登記，係在保全抵押權設定之請求權，倘該抵押權設定登記之請求權已因十五年不行使而消滅，則該抵押權預告登記之效力，亦應因而消滅，此有外國立法例即德國民法第八八六條之規定內容可作為法理而加以參酌（按德國民法第八八六條規定：因預告登記而其土地或權利受影響之人，取得抗辯，足以永久排除因預告登記而受保全請求權之行使者，得請求債權人除去其預告登記。」）。
（三）經查，就本件而言，系爭土地抵押權之預告登記之設定登記日期為52年10月2日，有土地登記謄本在卷可憑，是迄原告提起本件訴訟時即97年2月18日之時，系爭土地上開抵押權預告登記之請求權人即被告之被繼承人鄭萬釘及被告，已超過十五年之時效期間而未行使其等之請求權，而原告既已提出該請求權時效之抗辯，則揆諸上開之規定及說明，可認系爭土地該抵押權之預告登記，其效力亦因而消滅。按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第七百六十七條中段、後段已有規定。從而，原告本於前開民法第七百六十七條中段、後段之規定，訴請本院判令被告七人應就原告所有如附表所示之不動產，所設定之前述之抵押權預告登記予以塗銷，即屬於法有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
（四）本件判決之基礎已臻明確，到場兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國97年9月12日
新竹簡易庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月12日
書記官曾柏方附表：
土地：⑴坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積1,249.31平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑵坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積2,214.38平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑶坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積5.25平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑷坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積450.07平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑸坐落新竹市○○段○○○○○○號、地目旱、面積0.03平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑹坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積868.41平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑺坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積38.79平方公尺、權利範圍全部之土地。
⑻坐落新竹市○○段○○○○號、地目旱、面積718.24平方公尺、權利範圍全部之土地。