裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第842號民事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第842號原告 徐武輝
徐清輝 徐振山 徐鵬舉 徐淑燕 歐 徐淑禎 郭徐淑惠 徐淑姝 徐煌麟 徐旭睿 上一人法定代理人 黃麗芬 共同訴訟代理人 鄭嘉平 被告 蕭榮利 上列當事人間排除侵害事件，本院於民國102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖編號A部分之地上物（面積一九平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣參萬壹仟柒佰壹拾陸元，及自民國一０二年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一０一年四月三日起至返還上開土地之日止，按給付原告新臺幣伍佰貳拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣參萬壹仟柒佰壹拾陸元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、程序部分
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時就請求被告返還不當得利部分，原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）64,165元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自民國102年4月3日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,070元。嗣聲明變更為：
被告應給付原告63,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自102年4月3日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,057元。原告就訴之聲明所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所共有，被告在74年間購買同小段20
2地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋後，竟在系爭土地上如附圖A所示部分加蓋車庫（下稱系爭地上物）使用，經原告催請拆除並支付補償費，惟被告置之不理。被告無權占用系爭土地，侵害原告權利，原告自得請求被告拆除系爭地上物返還土地，並給付原告依系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，為此爰依所有權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖編號A部分之地上物拆除，並將該土地返還予原告。㈡被告應給付原告63,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自102年4月3日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,057元。㈢聲明第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於73年11月15日與訴外人即建商 黃茂雄 簽訂房地買賣合約，當時黃茂雄指稱系爭土地縮入併鄰202地號土地部分，係屬於馬路預定地，可先利用，故伊購屋遷入時，建商即已完成圍牆施工及於圍牆內覆蓋紅瓦。 嗣伊 於80年間將之修為半形鐵皮屋作為車庫，但因空間太小無法停車，因此不再使用，任由街坊鄰居於鐵門外設置車棚做為停車使用，迄今已16年，伊並無侵占之意，原告請求給付租金顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為原告所共有。
㈡被告於系爭土地上加蓋系爭地上物。
四、本件爭點如下：㈠被告就系爭土地有無合法占有使用權源？原告請求被告拆除
系爭地上物，並返還占用之土地，有無理由？㈡原告請求被告給付占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利
，有無理由？數額若干？
五、得心證理由：㈠被告就系爭土地有無合法占有使用權源？原告請求被告拆除
系爭地上物，並返還土地，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。
⒉系爭土地為原告所有，而被告有在系爭土地上加蓋如附圖編
號A所示之地上物（面積19平方公尺）等情，已為兩造所不爭執，原告主張被告占用系爭土地之事實，堪予認定。被告抗辯其非無權占有，依上述說明，被告自應就其取得占有係有正當權源之事實，盡舉證之責。
⒊然查，被告就此並未能提出任何證據證明其有占用系爭土地
之正當權源，縱黃茂雄曾告知同意被告可使用系爭土地，亦無法推認原告亦曾同意被告使用系爭土地，則原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示編號A部分，應為可採。
㈡次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。有最高法院61年臺上字第1695號判例要旨可參。再城市地方房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價年息10%為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，亦有最高法院68年度台上字第3071號判例意旨可參。本件被告無權占用原告所有系爭土地受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益，自屬有據。經查：
⒈系爭地上物位於高雄市○○區○○路五米巷弄內，鄰近公園
及國小，附近有楠梓加工區，交通、生活機能堪稱便利等情，此經本院會同高雄市楠梓地政事務所人員到場勘測屬實，此有勘驗筆錄及系爭土地所在鄰近環境之照片在卷可佐。本院審酌系爭地上物之位置、工商繁榮程度及被告利用系爭地上物係供己使用，並未營利等項，認本件應以系爭土地申報地價年息5%作為計算相當於租金之損害，方為允當。
⒉再者，被告占有系爭土地面積為19平方公尺，從而，原告請
求被告自101年4月3日起訴時日起回溯5年之不當得利，依土地申報地價年息百分之五計算，為31,716元【申報地價6,677元×19平方公尺×年息5％×5）年＝31,716元（元以下四捨五入】。又自101年4月3日起至拆屋還地之日止按月給付原告529元之不當得利【計算式：申報地價6,677×19平方公尺×年息5％÷12月＝529元（元以下四捨五入）】，尚屬有據，逾此數額，則無理由。
六、綜上所述，原告依民法第767條前段、第179條規定請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分之地上物拆除
(面積19平方公尺)，將土地返還原告，及自101年4月3日起至返還土地之日止，按月給付原告529元，並應給付原告31,716元及自起訴狀繕本送達之翌日即102年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本判決所命被告給付之價額未逾50萬元，依上開規定，本院自應依職權宣告假執行。原告其餘假執行之聲請，則因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核其聲請於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後與訴訟結果不生影響，毋庸一一論述。
九、又原告就不當得利部分，固經本院為其部分敗訴之判決，惟依民事訴訟法第77條之2之規定，以一訴附帶請求不併算其價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用（最高法院96年度第4次民庭會議決議參照），而被告既就所有物返還及除去妨害部分之請求全部敗訴，則本件訴訟費用自應由被告負擔，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第
5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年7月23日
民事第一庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月24日
書記官吳書逸