臺灣新北地方法院108年度訴字第710號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第710號刑事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第710號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林○彤（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 侯冠全 律師被告 陳相豪 選任辯護人 陳稚平 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第21278號、108年度偵字第23026號、108年度少連偵字第259號、108年度少連偵字第297號），本院判決如下：
主文林○彤犯如附表二宣告刑欄所示之各罪，共參罪，各處如附表二宣告刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。
甲○○犯如附表二宣告刑欄所示之各罪，共參罪，各處如附表二宣告刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、林○彤（真實姓名年籍資料詳卷）、甲○○均明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，緣林○彤因擔憂其同母異父之弟弟即少年周○偉（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）向他人購買毒品，可能遭該毒品上游控制而愈陷愈深，乃異想天開，認若自己可成為少年周○偉唯一之毒品來源，即可適時中斷供給少年周○偉毒品，藉此將少年周○偉拉回正軌，遂與甲○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，各以持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號作為聯繫販賣毒品之工具，分別於附表一編號1至
3所示之時間、地點，合意以附表一編號1至3所載之重量、價格，販賣愷他命與少年周○偉共3次。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告林○彤、甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查中及本院審理時坦承不
諱，核與證人周○偉於108年6月17日、108年7月1日警詢時之陳述大致相符（見108年度他字第4589卷第254至25
9頁，108年度少連偵字第297號卷第61至65頁），並有被告林○彤與證人周○偉間之臉書對話紀錄及即時訊息擷取畫面、被告林○彤持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄、被告甲○○持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份在卷可憑（見108年度偵字第21278號卷第117至118頁、第125至133頁、第14
1至165頁、第167至189頁，108年度少連偵字第297號卷第151至169頁），足認被告2人具任意性且不利於己之自白，均與上開事證彰顯之事實相符，皆應堪採信屬實。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖無被告2人各次買入或取得毒品之進價，以及販出之銷價間差額之具體事證，惟其等歷次出面交付毒品予證人周○偉，交易期間毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告2人冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？況被告甲○○於偵查中自承其出售毒品與證人周○偉每公克可獲得約50元之利潤等語（見108年度少連偵字第297號卷第227頁），益徵被告2人本件3次販賣毒品之行為，確均有牟取不法利益之意圖，灼然甚明。
㈢綜上所述，被告2人3次販賣愷他命之犯行，皆事證明確，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
核被告2人就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件並無證據證明被告2人於為上開各次販賣行為時所持有之愷他命純質淨重有逾20公克之情形，是其等於為各該販賣行為時之持有行為，尚無成立犯罪之餘地，自與販賣第三級毒品之犯罪間無高、低度行為之吸收關係。再被告2人所犯上開3次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡共犯之說明：
被告2人間就附表一編號1至3所示犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告2人於警詢、偵查中及本院審理時，均分別坦承有附表一編號1至
3所載之販賣愷他命之行為（見108年度少連偵字第259號卷第9至17頁、第19至22頁、第33至37頁，108年度偵字第21278號卷第109至112頁，108年度少連偵字第29
7號卷第18至22頁、第216至218頁、第226至228頁，本院卷第108至109頁、第279至287頁），應認被告2人各次販賣第三級毒品之犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱應予減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴被告林○彤部分：
被告林○彤於警詢時供出其於附表一編號1至3所示時間，係與同案被告甲○○共同販賣第三級毒品與證人周○偉，並提供甲○○之真實姓名、現居地址、行動電話門號及使用之機車車牌號碼，經新北市政府警察局少年警察隊報請檢察官核發拘票及向本院聲請搜索票獲准，，因而查獲甲○○販賣愷他命之犯行等情，有被告林○彤108年6月21日警詢筆錄、被告甲○○108年7月9日警詢筆錄、新北市政府警察局少年警察隊偵查報告各
1份可參（見108年度偵字第21278號卷第109至112頁，108年度少連偵字第297號卷第13至22頁、第37至45頁），足認被告林○彤確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即甲○○之事實，故就其所犯如附表一編號1至3所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並與上開減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項）依法遞減之。
⑵被告甲○○部分：
被告甲○○雖於警詢時供稱其毒品來源係綽號「 小白 」之男子（真實姓名年籍資料詳卷），並提供「小白」之行動電話門號及約定之毒品交易地點為桃園市○○區○○路○○○巷口（見本院卷第129至131頁、第133至13
4頁），然經警方調閱被告甲○○持用之行動電話門號0000000000號於108年2月21日至同年月25日之雙向通聯及網路歷程基地台位址，並未發現被告甲○○有前往其所述之交易地點，另經檢視扣案行動電話之google地圖時間軸GPS定位紀錄，被告甲○○係於108年3月4日及同年月21日前桃園市龍潭區（導航紀錄顯示○○○區○○路○○○號及中興路168號），手機通訊軟體LINE之通話紀錄亦顯示為108年3月5日及3月21日，因比對上揭紀錄與被告甲○○供述前往桃園市龍潭區向「小白」購買毒品之日期有明顯出入，故尚待查明再行後續偵辦乙情，有新北市政府警察局少年警察隊108年10月28日新北警少偵字第1081995534號函及所附調查筆錄及相關資料1份在卷可考（見本院卷第127至152頁）。
是本件並無因被告甲○○之供述因而查獲正犯或共犯之切實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合。從而，被告甲○○之辯護人主張應該條項減輕或免除其刑之適用，即屬無據。
⒊刑法第59條：
被告2人之辯護人固均請求再依刑法第59條規定酌減其等之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不能諉為不知，而其等將毒品出售，造成愷他命在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告2人個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告2人所犯販賣第三級毒品罪，已分別適用毒品危害防制條例第17條第2項（被告2人）、第1項規定（被告林○彤）減刑或遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告2人所涉販賣第三級毒品犯行，皆無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
㈣量刑：
爰以被告2人之責任為基礎，審酌其等明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣愷他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其等之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第288至289頁）、犯罪動機（被告林○彤係希望藉由掌控少年周○偉毒品來源之方式，以便其能適時斷絕少年周○偉之毒品供應鏈，讓少年周○偉不再接觸毒品；被告甲○○雖對被告林○彤之想法不無同理心，惟仍不脫營利之意圖）、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，併綜合斟酌被告2人各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其等施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，定其等應執行之刑，以示處罰。又被告林○彤前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，兼以其自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年。另為使被告林○彤能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告林○彤應接受40小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告林○彤違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷。至被告甲○○雖請求給予緩刑之宣告，惟按刑法第74條第1項明定，受
2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告甲○○所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是其所請於法不合，要難准許。
四、沒收：㈠按刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，
沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」，且為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號刑事判決意旨參照）。查被告2人因本件販賣第三級毒品之犯行，固有向證人周○偉收取如附表一編號1至3所示金額之對價，然被告林○彤辯稱其並未自被告甲○○或證人周○偉處分得任何價金、財產上之利益或其他好處等語（見108年度少連偵字第259號卷第17頁、第37頁，本院卷第279至284頁），證人即共同被告甲○○亦陳稱附表一編號1至3所載3次交易之價金均由其1人獨得，其並未分給林○彤，亦未給林○彤任何好處等語（見本院卷第285至286頁）。此外，依卷內事證，尚無積極證據足認被告林○彤有因本案而獲得任何不法利益，自無對其宣告沒收犯罪所得之餘地，而應僅就被告甲○○部分，依刑法第38條之1第1項、第3項前段規定，分別於其各次宣告販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號刑事判決意旨參照）。本件扣案之iPhone廠牌行動電話1支（不含SIM卡，為被告林○彤於108年6月17日偵訊時交由臺灣新北地方檢察署檢察官扣案，見108年度少連偵字第259號卷第37頁）、SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張，乃被告甲○○於108年7月10日主動交付警方查扣，見本院卷第129至131頁），分別係供被告林○彤、甲○○作為本案販賣第三級毒品聯繫所用乙情，業據其等供陳在卷（見本院卷第284頁、第286至287頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告2人各次販賣第三級毒品罪之主文項下均諭知沒收。
㈢至新北市政府警察局少年警察隊於108年7月8日在被告甲
○○位於桃園市○○區○○街○○號3樓3D室之住處執行搜索時扣得之磅秤1台（見108年度少連偵字第297號卷第27至29頁），雖為被告甲○○所有，然其辯稱係用於秤普拿疼、助眠劑等藥物等語（見108年度少連偵字第297號卷第15頁、第215至216頁），復無證據證明與被告甲○○本件販賣第三級毒品之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官林郁璇到庭實行公訴。
中華民國108年12月31日
刑事第八庭審判長法官彭全曄
法官魏俊明法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王嘉蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───┬──┬────┬────────────┬──────┐│編號│時間│地點│數量│價格│交付毒品與價金之方式│備註│├──┼───┼───┼──┼────┼────┬───────┼──────┤│1│108年│新北市│10公│5,600元│由甲○○│甲○○將愷他命││││2月22│三重區│克││駕駛車號│放在路旁，告知││││日凌晨│集美國│││9A-1392│周○偉自行拿取│││││小附近│││號自用小│，周○偉之後再││││││││客車搭載│將款項交與林○││││││││林○彤前│彤。││├──┼───┼───┼──┼────┤往交易地├───────┼──────┤│2│108年│新北市│20公│12,000元│點│周○偉自行進入│周○偉抱怨編│││2月23│新莊區│克│││甲○○車內拿取│號2交易之毒│││日晚間│迴 龍捷 ││││愷他命，之後再│品品質不佳而│││11時許│運站附││││由不知情之周○│欲退貨，陳相││││近││││偉母親匯款28,0│豪、林○彤遂││││││││00元與甲○○（│於編號3所示││││││││含編號2、3之│時間換回剩餘││││││││毒品價金，另由│愷他命，並與││││││││林○彤代墊2,00│周○偉再次進││││││││0元交與甲○○│行交易。││││││││）。││├──┼───┼───┼──┼────┤├───────┤││3│108年│桃園市│30公│18,000元││甲○○將愷他命││││2月26│龜山區│克│││交由林○彤轉交││││日凌晨│明德路││││周○偉，之後再││││1時許│222巷││││由不知情之周○│││││4號││││偉母親匯款與陳│││││││││相豪。││└──┴───┴───┴──┴────┴────┴───────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────┼────────────────────┤│1│附表一編號1│林○彤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年│││部分│肆月。扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（不含││││SIM卡）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號○││││000000000號SIM卡壹張）均沒收。│││├────────────────────┤│││甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││捌月。扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（不含││││SIM卡）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號○││││000000000號SIM卡壹張）均沒收；││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│2│附表一編號2│林○彤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年│││部分│陸月。扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（不含││││SIM卡）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號○││││000000000號SIM卡壹張）均沒收。│││├────────────────────┤│││甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││拾月。扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（不含││││SIM卡）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號○││││000000000號SIM卡壹張）均沒收；││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│3│附表一編號3│林○彤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年│││部分│捌月。扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（不含││││SIM卡）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號○││││000000000號SIM卡壹張）均沒收。│││├────────────────────┤│││甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年││││。扣案之iPhone廠牌行動電話壹支（不含SIM││││卡）、SONY廠牌行動電話壹支（含門號○九八││││0000000號SIM卡壹張）均沒收；未扣││││案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└──┴──────┴────────────────────┘