裁判字號：最高法院101年台上字第3960號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九六○號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告陳書立上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一○五○、一○六一、一一二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第三八七○、四七一
六、四八二八、五三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 李永展 、 呂虹曉 （即原判決附表三）部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（販賣第一級毒品予李永展二次、呂虹曉一次）部分：本件原判決認定上訴人即被告陳書立（下稱被告）有其事實欄即附表三編號1至3所載，分別販賣第一級毒品海洛因予李永展（二次）、呂虹曉（一次）等犯行，因而維持第一審（案號：一○○年度訴字第五三四號部分）論處被告販賣第一級毒品三罪（於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均量處有期徒刑八年）罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。卷查第一審法院判決後，檢察官及被告均就此部分提起第二審上訴（原審案號：一○○年度上訴字第一○六一號），檢察官上訴意旨略以：㈠、依據學者所提數罪併罰定應執行刑之累進遞減原則，及其計算公式，依刑法第五十一條第五款但書規定，被告所犯上開三罪，其執行刑應定為有期徒刑十年以上。第一審就被告所犯上開三罪僅宣告低度之刑，定其應執行刑時，更未見刑法公平正義理念之貫徹（僅應執行有期徒刑九年十月），其量刑實有未洽。㈡、刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依上開規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。至於犯罪情節輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第五十九條所規定酌量減輕之理由。第一審判決以被告三次販賣海洛因之不法所得，僅為新台幣（下同）一千元至一千五百元不等，數量均非鉅，足見其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重等情，即認被告犯罪情狀顯堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，恐係將犯罪情節輕微與犯罪之情狀顯可憫恕有所混淆，與上開意旨不符等語，指摘第一審判決不當，有上訴書在卷可稽（見一○○年度上訴字第一○六一號卷第五頁至第八頁）。乃原審僅就被告關於此部分之上訴為無理由予以駁回，至於第一審檢察官上訴部分，原判決除未於當事人欄列檢察官為上訴人外，對於檢察官之上訴有無理由，亦完全未予論斷說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。第二審檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。另第一審檢察官提起第二審上訴時，未依刑事訴訟法第三十九條規在上訴書簽名（見原審一○○年度上訴字第一○六一號卷第八頁），其程式尚有欠缺（參考本院二十八年上字第二三三號，實為二二三三號判例），案經發回，應請補正，併此敘明。
二、駁回（即原判決附表一、五、六）部分：
㈠、被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開（即原審一○○年度上訴字第一○五○、一一二三號）部分被告上訴意旨略稱：被告於偵、審中均坦承犯行，而上開販賣第一級毒品部分，被告販賣之對象僅五人（按係四人次），販賣價格為一千五百元、一千元及五百元不等，另轉讓部分，僅係供給一次施用之數量，予有施用毒品習慣者解癮，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品維生之毒梟惡性重大，又被告犯後能勇於面對刑責而不推諉，更顯出極具悔改之心，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其事實欄即附表一、五、六所載，分別販賣海洛因予 林再添 （二次）、 張揚竣 （一次）、 蔡明海 （一次），與轉讓海洛因一次予張揚竣等犯行。因而維持第一審（案號分別為：一○○年度訴字第五四九、五七六號）論處被告販賣第一級毒品四罪（即附表一、五部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，又轉讓第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回上開部分被告在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據被告於偵、審中自白不諱，核與林再添、張揚竣、蔡明海證述之情節相符，並有扣案之行動電話，及張揚竣、蔡明海之前案紀錄表可佐，堪認其自白具備任意性且與事實相符，其確有上揭販賣及轉讓第一級毒品犯行，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。被告上訴意旨，就原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，僅以其犯後自白犯行，態度良好，有悔改決心，及其所犯上開販賣第一級毒品各罪情節輕微云云，求為撤銷改判，其關於此部分之上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、檢察官上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於民國一○一年一月六日提起上訴，就原判決上開部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年七月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月三日
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