最高法院101年度台上字第3970號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3970號刑事判決

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九七○號上訴人 陳泓銓 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月十九日第二審判決（一００年度上訴字第三三三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳泓銓（綽號「 龍泉 」）有如原判決事實欄（下稱事實）一之（一）所載販賣第三級毒品愷他命予 林文彬 及 楊盛崴 （綽號「 米奇 」）一次；事實一之
（二）所載與不詳姓名、外貌為「爆炸頭」之成年男子共同販賣愷他命予林文彬及楊盛崴一次；暨事實一之（三）所載販賣愷他命予 薛閔忠 一次之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品二罪，分別處有期徒刑二年七月、二年八月，並均為相關從刑之宣告；又共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年七月，及為相關從刑之宣告。並就主刑部分，定應執行有期徒刑六年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予論述指駁。從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略稱：（一）、原判決遽以「警詢距案發時間較近」、證人林文彬、楊盛崴、薛閔忠（下稱林文彬等三人）於警詢中所為證述，均係在自由意志下所為陳述等由，即認定證人林文彬等三人於警詢之陳述，有較可信之特別情況，而具證據能力，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符，自屬違法。（二）、證人薛閔忠於第一審證陳：伊不識字等語。然其警詢筆錄卻記載：「以上筆錄經受詢問人親閱無訛後始簽名捺印。」等詞。薛閔忠既不識字，何以能親閱無訛？原審既未勘驗警詢錄影、錄音光碟，又未傳喚警員查明，遽認該警詢筆錄有證據能力，並採為判決之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、原判決雖於理由貳、一之（一）、５敘明：無法僅以證人林文彬、楊盛崴未經檢驗出有施用愷他命之反應，而為上訴人有利之認定等由。林文彬、楊盛崴之尿液檢驗既無法證明其等有施用愷他命之事，則原判決如何認定有愷他命之存在，及所交易之物確係愷他命等情，原判決未說明其理由，遽行論罪，有不備理由之違法。（四）、原判決所援引之監聽譯文，並無上訴人與林文彬等三人言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，亦未有一般熟知毒品暗語之對話，原審遽為不利於上訴人之認定，有違證據法則。（五）、原判決理由貳、一之（一）、３載述：雖證人楊盛崴於警詢中就毒品是否由上訴人親自交付，究係交付愷他命或安非他命等節，與證人林文彬之證述及通訊監察譯文所示內容或有出入云云。然本案證人所述者皆與安非他命無關，卷內亦無任何與安非他命相關之資料，原判決有證據上理由矛盾之違誤。（六）、原審審理時未依刑事訴訟法第一百六十四條規定，提示本案扣押之電子磅秤及手機，不但與直接審理法則有違，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟按：（一）、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決敘明：證人林文彬等三人於警詢之證述與第一審審理時所為之證述內容固有不符，惟審酌其三人於警詢中之證述，係距案發時刻較近所為，且於案發後不久即接受警員詢問，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，且林文彬等三人於第一審審理時均證稱：在警詢中，警察均未對伊等刑求逼供等語。上訴人於第一審亦陳稱：伊與林文彬等三人間沒有任何仇恨或感情糾紛，雖林文彬、楊盛崴先前有欠伊金錢，但均未超過新台幣（下同）一萬元，並均有借有還等情，證人林文彬等三人於警詢中所為證述，均係在自由意志下所為陳述，要無誣陷上訴人之動機，且該證述內容與卷附各該通訊監察譯文大致相符，堪認林文彬等三人於警詢之證述已具有可信之特別情狀，其三人於第一審審理時之證言或係翻異前詞或稱不復記憶，已無從再獲得其等就事實之真實證述，而有利用其等於警詢時原有陳述之必要，是證人林文彬等三人於警詢時之證述，依前揭規定，因認有證據能力等由（見原判決第三、四頁，理由壹、〈一〉）。其關於前揭證據能力之認定於法並無不合。上訴意旨（一）執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。卷查依上訴意旨（二）所述之薛閔忠於警詢筆錄記載，其教育程度為「國中畢業」（見偵卷第一八頁），薛閔忠於第一審以證人身分作證時，雖證述：伊於國民小學車禍之後，記憶變得很差，字也不認得云云，然其未曾主張該警詢筆錄未經其親自閱覽始簽名捺印之情事。又原審審判長於民國一０一年一月四日上午審理時，詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第七四頁），且在原審辯論終結前，亦未曾就此聲請為證據之調查，因此部分待證事實並無不明瞭之處，原審未另為無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。
（三）、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又販賣毒品罪之成立，並不以扣得毒品或購毒者之尿液檢驗呈毒品陽性反應為必要之證明方法。原判決係綜合證人林文彬於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話使用者為綽號「龍泉」的男子，「米奇」是伊朋友，使用門號0000000000號行動電話；九十八年十月一日通話中「四千塊」是伊去夜店欠綽號「龍泉」的錢。「一個」是指愷他命一公克，當天是綽號「米奇」的朋友問伊有沒有愷他命，九十八年十月一日當天通話後，綽號「米奇」的朋友就載伊到新北市永和區竹林國民小學（下稱竹林國小）對面巷子口，「米奇」就直接給「龍泉」現金新台幣（下同）一千五百元，「龍泉」並用衛生紙包含有一公克愷他命的夾鏈袋一包交給「米奇」完成交易；九十八年十月三日通話中「你那邊還有嗎？」是指當天「米奇」打電話問伊有沒有愷他命，因為伊沒有，所以又打電話問「龍泉」；九十八年十月三日當天通話後，「米奇」騎機車載伊至竹林國小對面巷子，伊有還現金一千元給「龍泉」，「米奇」直接給「龍泉」現金，「龍泉」也是用衛生紙包含有一公克愷他命之夾鏈袋一包交給「米奇」完成交易等語，並參酌與其所述相符之卷附通訊監察譯文，而該譯文亦經上訴人承認係其與林文彬間之通話內容等證據資料，憑以認定上訴人有附表編號一、二所示之販賣愷他命予林文彬及楊盛崴之犯行。並敘明：１、證人林文彬於警詢中證述上訴人於九十八年十月一日交付一公克愷他命之情節，核與通訊監察譯文中，上訴人所提及「你（指證人林文彬）要再拿『一個』走」之內容相合；且譯文所示「那是你們的問題，反正你現在欠我四千塊！」「再拿『一個』走，那這樣是多少錢？變五千五百」之通話內容，其中四千元於取走「一個」（應指愷他命一公克）後欠款金額變為五千五百元之差額一千五百元，應為該「一個」（應指愷他命一公克）之售價，均與證人林文彬警詢所證該筆愷他命一公克交易金額一千五百元一致；另觀諸九十八年十月三日之通訊監察譯文，林文彬稱：「你那邊還有嗎？」上訴人回答：「你又要差喔？」「你真的很誇張，等一下你現在原本欠我多少？五千五百嘛。」林文彬說：「對呀。」上訴人稱：「假如這樣的話變七千，對不對？」林文彬答：「對啦！我在等你少算，……」之對話內容，林文彬、楊盛崴應以賒帳方式向上訴人購買毒品，該賒欠一千五百元應為該次購買一公克愷他命之對價甚為明確。２、證人林文彬於偵訊時雖證述：九十八年十月一日上訴人交付一包鹽巴給伊云云，如果屬實，衡情證人林文彬、楊盛崴於事後察覺時，應立即向上訴人反應，請求消除債務金額一千五百元，何有可能仍於同年月三日以楊盛崴所有門號0000000000號與上訴人通聯時，仍提及「再差的話就變成七千」等情？因認證人林文彬此部分證言，為不可採各等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。至原判決就卷附通訊監聽譯文，與林文彬、薛閔忠於警詢時之證言相互參酌，採其相符者，資為認定上訴人犯罪之證據，不生採證違法之問題。就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（四）、原判決援引證人楊盛崴於警詢時證述：九十八年十月三日下午九時十三分許之通訊監察譯文應該是「龍泉」與「 阿彬 」（指林文彬）通話內容；該次是 伊搭 載「阿彬」一起去找「龍泉」，然後約在竹林國小附近，由「阿彬」下車和「龍泉」拿安非他命一包放在菸盒中等語（見偵卷第一五頁背面）。於其理由貳、一之（一）、３說明其所述究係交付愷他命或安非他命之情節，與證人林文彬及通訊監察譯文所示內容或有出入等由，核其說明與所引證據並無不合。上訴意旨（五）此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非第三審上訴之適法理由。（五）、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，令當事人等辨認，用以擔保證物之真實性，兼具保護被告之防禦權。審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如以製作之扣押物品目錄表（清單）替代證物，向當事人等提示或告以要旨，已足使其辨別，及為證據證明力之辯論，則提示或告以扣押物品清單要旨即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，且於判決本旨及結果亦不生影響。本件上訴意旨（六）所指之扣案物，係由原台北縣政府警察局刑事警察大隊持搜索票執行搜索時所查扣，當時上訴人亦在場，警察人員製有扣押物品目錄表存卷，上訴人並於其上簽名等情，有搜索票、扣押筆錄及扣押物品目錄表等影本在卷可稽（見偵卷第三八至四０頁）。上訴人自係已經熟知各該扣押物之品項、內容等，則原審審判期日縱未調得上開扣案實物提示上訴人辨認，但已將卷附扣押物品目錄表提示上訴人、辯護人等並告以要旨，其等亦均表示無意見（見原審卷第七三、七四頁）。則原審此部分踐行之證據調查程序，即與提示證物具同一效果，無礙上訴人之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響。執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李嘉興法官洪曉能法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月七日
Q