臺灣高等法院103年度上字第410號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第410號民事判決

裁判日期：民國103年12月23日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決103年度上字第410號上訴人 陳進陽 住臺北市○○區○○○路○段○○○
號六樓之二居臺北市○○區○○路○段○○○號訴訟代理人 林鳳秋 律師複代理人 許佩霖 律師被上訴人許 湄苓 住臺北市○○區○○○路○段○號五
樓 高涌誠 住新北市○○區○○街○○○號
居臺北市○○○路○段○○號八樓共同訴訟代理人 吳明蒼 律師
黃旭田 律師 蔡易廷 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國一０三年二月十七日臺灣臺北地方法院一０二年度訴字第一一一二號第一審判決提起上訴，本院於民國一０三年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
（一）上訴人任職於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院），為被上訴人 許湄苓 之母 曹謙 緣之主治醫師，許湄苓於九十八年九月二十八日、九十九年十二月十七日、一００年一月二日分別在不特定人得以見聞之聯合新聞網「udn哇新聞」網路新聞討論區網頁（http://dignews.udn.com/forum）、「mariene的部落格」（http://blog.udn.com/marinehsu1589）、中國時報電子報「中時聊聊吧」網路討論區網頁（http://tb.chinatimes.com/forum1.asp）網頁內以「mariene」名稱張貼指上訴人為「一個穿著白袍的劊子手」等毀損上訴人名譽之文字，經上訴人提出告訴，許湄苓已經臺灣臺北地方法院以一０二年度上易字第六六七號判決有罪。許湄苓於前述刑事案件委任被上訴人高涌誠為辯護人，惟許湄苓取得胞兄 許鴻鐘 之護照節錄影本後，交付並指示高涌誠於前述刑事案件審理期間之一０二年二月六日審理期日中、上訴人以證人身份到庭證述 曹謙緣 病歷相關內容之際，不於詰問證人時即提出許鴻鐘之護照節錄影本，並具體詢問上訴人當日是否有向許鴻鐘解釋病情，使上訴人得以迅速解釋說明、釐清事實，故意模糊詢問上訴人關於有親自與「病患家屬」解釋內容是否實在，俟其證述完畢離開法庭後，始行提出該護照節錄影本，稱九十五年九月十四日許鴻鐘不在國內，故上訴人在病歷上記載「我親自與家屬（兒子與女兒）解釋‧‧‧」等語不實在，並由高涌誠在公開法庭上指稱上訴人業務登載不實、偽證等（所述詳見附件二），係以抽象不明確之詰問為不合法之誘導，故意不予上訴人解釋說明機會，許湄苓亦於上訴人證述後當庭表示上訴人「所述有很多推卸責任、不實的陳述、規避責任」，係共同不法侵害上訴人之名譽權。
（二）許鴻鐘九十五年九月十五日是否不在國內非無疑義，且上訴人係將當日曹謙緣病歷上住院醫師所記載「P'tfamilyrefuseH/D」改以中文記載，而曹謙緣之家屬為子女許鴻鐘、許湄苓，故記載為兒子及女兒，並無不實，上訴人增列之記載之文義亦未表示係「當日」所發生之情形，許鴻鐘、許湄苓於九十五年九月十五日以前經上訴人多次告知病患病情後，仍拒絕病患進行血液透析為事實，上訴人開庭之證述均與事實相符，並無涉犯業務登載不實、偽證罪之可能；許湄苓係因在網路上發表「偽造修改病歷」、「事後我們也發現病歷遭到不實的記載與竄改，而陳進陽依然在為他個人及醫院的業績努力著」言論經檢察官起訴，該言論應是指上訴人將病歷上病患「不同意洗腎、未洗腎」之事實竄改為「同意洗腎且已洗腎」以創造更多醫療業績，但許鴻鐘、許湄苓確不同意病患洗腎，故高涌誠之辯護、辯解不具正當性並與事實不符，純為轉移焦點，上訴人該部分之證述並非與誹謗案情有重要關係之事項，無可能構成偽證罪，高涌誠為嫻熟刑事法之律師，自知悉上情，竟仍發表上訴人涉有偽證、業務登載不實之言論，自侵害上訴人之名譽。上訴人為臺北榮民總醫院主治醫師，並任臺灣腎臟醫學會醫療政策委員會副主委，學歷為國立陽明大學臨床醫學研究博士，年收入約新臺幣（下同）三百八十萬元，有良好聲譽，治療曹謙緣期間雖受許鴻鐘、許湄苓無理要求及刁難，仍耐心與之溝通、解釋病患病情及相關醫療處置，許湄苓仍發表不實之誹謗言論，經檢察官提起公訴後，又在法庭上大肆指稱上訴人偽證、業務登載不實云云，惡性重大，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第十八條第一項、第一百八十五條第一項、第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人刊登道歉啟事及連帶賠償慰撫金（上訴人原審起訴請求被上訴人將附件一所示道歉啟事刊登在聯合報Ｂ二版面下方及連帶賠償一百五十萬元本息，原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人就敗訴部分全部上訴）。上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應以二十號字體將附件一所示道歉啟事刊登在聯合報Ｂ二版面下方。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人一百五十萬元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
（一）被上訴人許湄苓之母曹謙緣於九十五年九月三日至九十六年五月十五日在臺北榮民總醫院住院治療，經主治醫師即上訴人診療後死亡，許湄苓曾於九十五年十二月六日、九十六年六月十五日向臺北榮民總醫院調取曹謙緣之病歷，發現曹謙緣之病歷於九十五年九月十四日增列「我親自與家屬（兒子與女兒）解釋，病患為尿毒症＋敗血症需要洗腎，此時若不洗腎會延長敗血症病程，尿毒症對腦部、心臟及全身各重要器官皆有傷害，但病患兒子及女兒仍不願透析」之記載，是段記載並非主治醫師對住院醫師之評論、建議或複簽，且距離當日已有數月之久，非用於指導住院醫師，違反醫療法第六十八條第一、三項之規定，故認上訴人有業務登載不實情事，而在網頁上發表上訴人偽造修改病歷、病歷遭到不實之記載與竄改等文字，非無事實可憑；且許鴻鐘確於九十五年九月十三日出境，迄至同年十月五日始入境，九月十四日不在國內，是段記載顯然與事實不符，上訴人竟證稱：「（辯護人林律師問：下方九十五年九月十四日黑筆寫的這段內容，記載內容是否屬實？）屬實。（辯護人林律師問：依照該記載內容，你當天有親自跟病患家屬解釋內容，是否實在？）實在」，上訴人之證述自有偽證之嫌，被上訴人高涌誠在刑事案件中指上訴人有業務上登載不實、偽證之嫌，為表示自己之法律見解，為行使刑事訴訟法第二百八十八條之一、第二百八十八條之二所賦予對證人證言表示意見及第二百八十九條就事實及法律辯論之辯護權，屬意見表達，並係業務上正當行為，且有憑據，而無侵權之可言，許湄苓發表上訴人「所述有很多推卸責任、不實的陳述、規避責任」，亦為依刑事訴訟法第二百八十八條之一之意見表達，且與事實相符，亦無侵權之可言。
（二）上訴人無可能於九十五年九月十四日與許鴻鐘會面交談，上訴人在曹謙緣病歷○十五年九月十四日增列字句為不實之登載，無論上訴人如何解釋說明均無法改變，高涌誠既有詰問權，如何詰問證人本可自行決定，無任何不法之可言，況臺灣臺北地方法院以一０二年度上易字第六六七號案件一０二年二月六日審理期日，係上訴人依審判長之訴訟指揮，自行決定於期日完結前離去，高涌誠並無決定上訴人去留之權力，上訴人亦由告訴代理人代為解釋稱該等記載乃翻譯自「P'tfamilyrefuseH/D」，無所謂故意不給予上訴人解釋說明機會情事。上訴人前稱係將住院醫師病歷記載之英文翻譯為中文，後改稱統整之前病歷與病患家屬溝通內容，但上訴人另案自承係於九十五年底始增列是段記載，上訴人所述顯然不實。上訴人未說明登報道歉之必要性、為其回復名譽之適當方法等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其任職於臺北榮民總醫院，為被上訴人許湄苓之母曹謙緣之主治醫師，許湄苓於九十八年九月二十八日、九十九年十二月十七日、一００年一月二日分別在不特定人得以見聞之網頁內張貼指上訴人為「一個穿著白袍的劊子手」等毀損上訴人名譽之文字，經上訴人提出告訴，許湄苓前述行為已經法院判決有罪，許湄苓於前述刑事案件委任被上訴人高涌誠為辯護人，許湄苓取得胞兄許鴻鐘之護照節錄影本交付高涌誠，並於前述刑事案件一０二年二月六日審理期日中、上訴人以證人身份到庭證述曹謙緣病歷相關內容結束後，當庭為①上訴人「所述有很多推卸責任、不實的陳述、規避責任」之言論，高涌誠亦於前述刑事案件一０二年二月六日審理期日中、上訴人以證人身份到庭證述完畢並離開法庭後，提出該護照節錄影本，而為②「陳醫師可能偽證罪啊，他說他九月十四日的病歷記載屬實、實在喔‧‧‧我們就舉證兒子不在國內，這種記載能叫實在嗎‧‧‧醫師法有，醫師法其他應記載事項就包含這個啦‧‧‧他為什麼要在‧‧‧九十五年十二月，三、四個月之後去補九十五年九月十四日的病歷‧‧‧這不是業務上面登載不實嗎？這不是偽證罪嗎？‧‧‧還要我們辯護人這邊直接提出來說其實他說謊‧‧‧要不要追究陳醫師的偽造文書責任及偽證責任」言論（詳見附件二）之事實，已經提出護照節錄影本、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書、審判筆錄節錄為證（見原審卷㈠第十至十四頁、本院卷第八四至八六頁），其中審判筆錄、護照節錄影本核與被上訴人所提完整內容相符（見原審卷㈠五三至六七、一四四頁），關於許湄苓於九十八年九月二十八日、九十九年十二月七日、一００年一月二日分別在網頁上刊登關於上訴人之言論，觸犯加重誹謗罪，經法院判處犯加重誹謗罪三罪等情，並與被上訴人所提臺灣臺北地方法院刑事判決所示一致（見原審卷㈠第四六至五二頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實，但上訴人主張被上訴人共同不法侵害上訴人之名譽部分，則為被上訴人否認，辯稱：上訴人於九十五年十二月間方在曹謙緣之病歷○十五年九月十四日部分增列文字，且所增列之文字記載關於「我親自與家屬（兒子與女兒）解釋‧‧‧但病患兒子及女兒仍不願透析」之記載確與事實不符，被上訴人前開①、②言論均係行使刑事訴訟法第二百八十八條之一、之二之表示意見及辯論權，為意見表達之正當權利行使，且與事實相符，並無不法等語。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第一百八十四條第一項、第二項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百九十五條第一項定有明文。
（一）言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督各種政治或社會活動，名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，二者發生衝突時，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第三百一十條第三項「真實不罰」、第三百一十一條「因自衛、自辯或保護合法之利益者」、「合理評論」之規定及大法官會議釋字第五０九號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及釋字第五０九號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用（最高法院九十七年度台上字第九七０號判決意旨參照）。
（二）又言論可分為事實陳述與意見表達，二者本未盡相同，前者具有可證明性，後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無所謂真實與否，在民主多元社會，對於可受公評之事，即使施以尖酸刻薄之評論，固仍受憲法之保障，惟事實陳述本身涉及真實與否之問題，倘行為人就事實陳述之相當真實性，未盡合理查證之義務，依其所提證據資料，在客觀上不足認其有相當理由確信為真實者，該不實之言論，即足以貶損他人之社會評價而侵害他人之名譽，於此情形，縱令所述事實係出於其疑慮或推論，亦難謂有阻卻違法之事由，並應就其因故意或過失不法侵害他人之名譽，負侵權行為之損害賠償責任；而事實陳述本身涉及真實與否，雖其與言論表達在概念上偶有流動，有時難期涇渭分明，若言論係以某項事實為基礎，或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，在評價言論自由與保障個人名譽權之考量上，仍應考慮事實之真偽，倘行為人所述事實足以貶損他人之社會評價而侵害他人名譽，而行為人又未能證明所陳述事實為真，縱令所述事實係轉述他人之陳述，如明知他人轉述之事實為虛偽或未經相當查證即公然轉述該虛偽之事實，而構成故意或過失侵害他人之名譽，仍應負侵權行為損害賠償責任；民法上名譽權侵害之成立要件，被害人對行為人陳述事實為不實之消極事實本不負舉證責任，上開攸關侵害他人名譽「阻卻違法性」之合理查證義務，自應由行為人依個別事實所涉之「行為人及被害人究係私人、媒體或公眾人物」、「名譽侵害之程度」、「與公共利益之關係」、「資料來源之可信度」、「查證對象之人、事、物」、「陳述事項之時效性」及「查證時間、費用成本」等因素，分別定其合理查證義務之高低，以善盡其舉證責任，始得解免其應負之侵權行為責任，俾調和言論自由之落實與個人名譽之保護（最高法院九十六年度台上字第七九三號、九十七年度台上字第一一六九號、九十八年度台上字第一一二九號判決要旨參照）。
（三）本件上訴人為被上訴人許湄苓之母曹謙緣在臺北榮民總醫院之主治醫師，曹謙緣經上訴人診療後死亡，許湄苓於九十八年九月二十八日、九十九年十二月十七日、一００年一月二日分別在不特定人得以見聞之網頁內張貼指上訴人為「一個穿著白袍的劊子手」等毀損上訴人名譽之文字，其中並有「進而偽造修改病歷」、「事後我們也發現病歷遭到不實的記載與竄改」文字，經上訴人提出誹謗罪之告訴，檢察官就許湄苓所發表前述言論（含「進而偽造修改病歷」、「事後我們也發現病歷遭到不實的記載與竄改」部分）提起公訴，由臺灣臺北地方法院以一０一年度易字第六七六號妨害名譽案件審理，許湄苓委任被上訴人高涌誠為辯護人，上訴人則於一０二年二月六日到庭就曹謙緣診療過程及病歷記載情節作證，此經兩造陳明在卷，前已述及，上訴人既就許湄苓在網頁上所發表之「進而偽造修改病歷」、「事後我們也發現病歷遭到不實的記載與竄改」言論提出刑事誹謗告訴，進而到庭就病歷記載之真偽、有無更改情節具結作證，依刑事訴訟法第二百八十八條之
一、之二之規定，許湄苓及其辯護人高涌誠就上訴人所製作之病歷及在法庭上證詞內容之真實性、憑信性，本有表示意見、辯駁之權利，上訴人就曹謙緣病歷之記載是否實在、有無經過更改，以及其證詞內容是否真正一節，有容忍接受許湄苓及其辯護人高涌誠檢視之義務。
（四）是本件兩造爭執之點厥為：㈠許湄苓於一０二年二月六日所為前述①言論，內容屬事實陳述或意見表達？高涌誠於一０二年二月六日所為前述②言論，內容屬事實陳述或意見表達？㈡被上訴人為前開①、②言論有無刑事阻卻違法事由存在（「真實」、「因自衛、自辯或保護合法之利益」、「合理評論」等）？㈢前開①、②言論是否足以貶損上訴人之社會評價而侵害其名譽權？㈣許湄苓將胞兄許鴻鐘之護照節錄影本交付高涌誠，是否係與高涌誠共同侵害上訴人之名譽權？㈤如構成侵權行為，刊登道歉啟事是否為回復名譽之適當處分？上訴人得請求之損害賠償以若干為適當？
五、茲分述如下：
（一）被上訴人許湄苓於一０二年二月六日所為①言論，內容屬事實陳述或意見表達、被上訴人高涌誠於一０二年二月六日所為②言論，內容屬事實陳述或意見表達部分１許湄苓於一０二年二月六日臺灣臺北地方法院一０一年度
易字第六七六號案件審理期日中，係於證人即上訴人經交互詰問證述完畢、經審判長詢問「對證人所述有何意見？」後，始為①「證人所說有很多推卸責任、不實的陳述、規避責任」之言論，此觀是次審判筆錄所載即明（見原審卷㈠第十四、六十頁、本院卷第八六頁），該等言論既係應審判長詢問「意見」所為答覆，且內容空泛、未臻具體明確，不具可證明性，應為意見表達。
２高涌誠於一０二年二月六日臺灣臺北地方法院一０一年度
易字第六七六號案件審理期日中，亦係於證人即上訴人經交互詰問證述完畢、經審判長詢問「對證人所述有何意見？」後，始為②之言論，是次審判筆錄記載詳明（見原審卷㈠第十四、六十頁、本院卷第八六頁），高涌誠所述雖間或夾雜部分具可證明性之事實陳述（「他說他九月十四日的病歷記載屬實、實在喔」、「九十五年十二月，三、四個月之後去補九十五年九月十四日的病歷」、「我們就舉證兒子不在國內」、「還要我們辯護人這邊直接提出來說其實他說謊」），但該等言論通篇文義為意見表達，表達其有相當憑據認為上訴人製作之病歷違法失真、證詞虛偽，可能涉犯業務登載不實（偽造文書）及偽證罪。
（二）被上訴人為前開①、②言論有無刑事阻卻違法事由存在（「真實」、「因自衛、自辯或保護合法之利益」、「合理評論」等）部分１上訴人於九十五年十二月六日後某日方在許湄苓之母曹謙
緣之病歷內、原九十五年九月十四日晚間七時之病歷紀錄下方空白處，左側「年／月／日」欄內記載「９５﹑９﹑１４」字樣，表示九十五年九月十四日，右側「紀錄」欄內增列「我親自與家屬（兒子與女兒）解釋，病患為尿毒症＋敗血症需要洗腎，此時若不洗腎會延長敗血症病程，尿毒症對腦部、心臟及全身各重要器官皆有傷害，但病患兒子及女兒仍不願透析」文字，適許湄苓於九十五年十二月六日、九十六年六月十五日兩度向臺北榮民總醫院調取曹謙緣之病歷，乃察覺前開紀錄係嗣後增列，此經被上訴人指陳翔實，有病歷影本可按（見原審卷㈠第四四、四五頁），並經上訴人自承不諱。
２而曹謙緣之子即許湄苓胞兄許鴻鐘於九十五年九月十三日
出境，同年十月五日方入境，有護照節錄影本可考（見原審卷第十、一四四頁），並經本院職權查證無訛，有法務部入出境資訊連結作業系統查詢單可佐。上訴人雖稱該護照節錄影本為印尼（REPUBLICOFINDONESIA）所核發，且護照號碼（000000000）與許鴻鐘九十九年間之護照號碼（000000000）不同，是否真實可疑云云，然依該護照節錄影本所示，該載有印度尼西亞共和國（REPUBLICOFINDONESIA）字樣者，為單次入境簽證，此由REPUBLICOFINDONESIA字樣右側之「VISA」（簽證）圖樣、下方「TYPE
OFVISA：VISAONARRIVAL」（簽證型式：入境簽證）、「ENTRY：SINGLE」（入境：單次）、「LENGTHOFSTAY：MAX7DAY,NOTEXTENDABLE」（停留期間：最長七日，不得延長）等節，且未顯示相片即明，上訴人據以指稱許鴻鐘所持為印尼護照，顯屬無稽，且許鴻鐘於九十至九十八年間之護照號碼為M00000000號，自九十九年間起方更換為編號000000000號之護照，法務部入出境資訊連結作業系統查詢單記載明確，被上訴人所提許鴻鐘護照節錄影本為真正，許鴻鐘於九十五年九月十三日出境、同年十月五日入境，九十五年九月十四日不在境內，堪以認定。３上訴人於一０二年二月六日臺灣臺北地方法院一０一年度
易字第六七六號案件審理期日中，到庭具結作證，就檢察官提問：「病歷下面多了黑筆寫的一段，是誰寫的」、「當時基於何原因做此記載」，答稱「我寫的」、「我把英文寫成中文，讓住院醫師、實習醫師比較容易瞭解病情，我大概九十五年十二月寫的」，針對許湄苓之辯護人 林昶燁 律師提問：「下方九十五年九月十四日黑筆寫的這段內容，記載內容是否屬實」，答稱：「屬實」，就提問：「依照該記載內容，你當天有親自跟病患家屬解釋內容，是否實在」，答稱「實在，病人住院期間每天都會跟病人家屬碰面，只要我沒有請假都會巡房，所以我每天都會解釋病情」（見原審卷㈠第五六、五七頁）。
４按醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷；前項所稱病
歷，應包括下列各款之資料：㈠醫師依醫師法執行業務所製作之病歷；醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日；前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬；醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日，醫療法第六十七條第一項、第二項第一款、第六十八條第一、二項、醫師法第十二條第一項已有明定，故醫師製作病歷非唯應註明執行之年月日，病歷上各項紀錄標示之日期應為實際執行該項業務之日期，且病歷如有增刪，亦應註明增刪之年月日。
⑴本件上訴人於九十五年十二月六日後某日方在許湄苓之母
曹謙緣之病歷上，「年／月／日」欄內記載「９５﹑９﹑１４」字樣，表示九十五年九月十四日，右側「紀錄」欄內增列「我親自與家屬（兒子與女兒）解釋‧‧‧但病患兒子及女兒仍不願透析」文字，前已述及，但上訴人並未註明增列該段文字之日期，如非許湄苓恰於九十五年十二月六日上訴人在病歷上增列文字前影印曹謙緣之病歷，則全然無法察覺，客觀上將使人誤認是段文字為當日即行記載，於法已有未合，許湄苓因之認上訴人事後偽造、修改、竄改病歷，尚非無憑，刑事案件亦同此認定，有臺灣高等法院一０二年度上易字第六六七號刑事判決可佐。
⑵而是 段增列 文字之「年／月／日」欄內既記載「９５﹑９
﹑１４」字樣、表示九十五年九月十四日，依上開規定，亦應認增列之「我親自與家屬（兒子與女兒）解釋‧‧‧但病患兒子及女兒仍不願透析」文字，表示上訴人係於九十五年九月十四日當日親自向曹謙緣之子女許鴻鐘、許湄苓二人解釋病情，但許鴻鐘、許湄苓仍表示不願病患接受血液透析；惟許鴻鐘九十五年九月十四日不在境內，業如前述，顯無可能聽取上訴人對曹謙緣病情之解釋並表示不願曹謙緣接受血液透析治療，許湄苓因之認上訴人增列之記載虛偽不實，亦非無憑，刑事案件亦同此認定，有臺灣高等法院一０二年度上易字第六六七號刑事判決可佐。
上訴人雖稱其係將住院醫師所載「P'tfamilyrefuseH/D」譯為中文並統整過去處置情形，而將family載為兒子（許鴻鐘）及女兒（許湄苓）、並無不實云云，然病歷增列文字所載既為「我親自‧‧‧」，上訴人在刑事案件中亦證稱是段文字係紀錄其自身執行醫療業務行為（巡房並向病患家屬解釋病情、徵詢意見或決定），顯非僅翻譯住院醫師書寫之英文病歷文字，又病歷應記載實際執行業務之年月日，已如前述，即無所謂統整過去處置情形之可言，又曹謙緣之病歷上除記載「family」或「家屬」外，亦有記載「兒子及家屬」甚或僅記載「兒子」者（見原審卷㈠第十九、二三頁），足見曹謙緣之醫療人員並無以「兒子與女兒」統稱、代表曹謙緣家屬之習慣，參諸上訴人始終不願坦承當日確未向許鴻鐘解釋病情、徵詢決定，僅係翻譯上之文字差異或因嗣後記憶模糊而誤載，反一再爭執許鴻鐘當日是否確不在境內，上訴人此節所指，委無可採。５曹謙緣之病歷既經上訴人於九十五年十二月六日以後某日
以不合於醫療法之方式增列文字，文字內容關於上訴人接觸、解釋說明、徵詢表示意見之人復有顯然與事實不符之處，上訴人在許湄苓因在不特定人得以見聞之網頁內發表指上訴人為「一個穿著白袍的劊子手」（含「進而偽造修改病歷」、「事後我們也發現病歷遭到不實的記載與竄改」部分）文字被訴誹謗罪之刑事案件審理中，到庭證稱是段增列文字內容屬實、實在，許湄苓於上訴人證述後，表示意見而為①「證人所說有很多推卸責任、不實的陳述、規避責任」之言論，非唯係因自辯所為陳述，且係依刑事訴訟法第二百八十八條之一規定就依法可受評論之事項為合理之評論，有刑事阻卻違法事由存在；高涌誠同於上訴人證述後，基於許湄苓辯護人之職責，表示意見而為②「陳醫師可能偽證罪啊，他說他九月十四日的病歷記載屬實、實在喔‧‧‧我們就舉證兒子不在國內，這種記載能叫實在嗎‧‧‧醫師法有，醫師法其他應記載事項就包含這個啦‧‧‧他為什麼要在‧‧‧九十五年十二月，三、四個月之後去補九十五年九月十四日的病歷‧‧‧這不是業務上面登載不實嗎？這不是偽證罪嗎？‧‧‧還要我們辯護人這邊直接提出來說其實他說謊‧‧‧要不要追究陳醫師的偽造文書責任及偽證責任」，就事實陳述部分（「他說他九月十四日的病歷記載屬實、實在喔」、「九十五年十二月，三、四個月之後去補九十五年九月十四日的病歷」、「我們就舉證兒子不在國內」、「還要我們辯護人這邊直接提出來說其實他說謊」）均與事實相符，就表達意見部分係依刑事訴訟法第二百八十八條之二就依法可受評論之事項為合理之評論，亦有刑事阻卻違法事由存在。
６上訴人雖又稱高涌誠故意不於詰問證人時即提出許鴻鐘之
護照節錄影本、具體詢問上訴人當日是否有向許鴻鐘解釋病情，俟其證述完畢離開法庭後，始行提出該護照節錄影本，係以抽象不明確之詰問為不合法之誘導，高涌誠之辯護、辯解不具正當性並與事實不符，上訴人該部分之證述並非與誹謗案情有重要關係之事項，無可能構成偽證罪云云，惟當日就病歷所載具體詰問上訴人者非高涌誠，而係許湄苓另一辯護人林昶燁律師，上訴人當日作證完畢後，並係因審判長之許可而自行決定先行離去，此經上訴人自承在卷，顯非高涌誠所能控制，且許湄苓被訴誹謗罪之行為包含在網頁上刊登「進而偽造修改病歷」、「事後我們也發現病歷遭到不實的記載與竄改」文字，前業提及，是上訴人是否確有修改病歷情事、增列之紀錄內容是否全然合乎事實，自與許湄苓是否構成誹謗罪息息相關，非與案情無重要關係，高涌誠所為②言論關於事實陳述部分復均與事實相符，參諸上訴人依法縱然非不得在病患之病歷上增列前漏載之紀錄，仍有核實記載病歷之義務，上訴人遲至約三個月後方在病患之病歷上為補充紀錄，但未註記增列之日期，已有可議，所增列之記載又有顯然錯誤，遭許湄苓發覺並公開指摘後，又對於許湄苓是項指摘為刑事訴追，進而到庭具結作證，上訴人作證時依法本有據實陳述之義務，上訴人如因相隔三個月後方補行紀錄導致所為紀錄可能有錯誤，亦應於證述時主動據實表明，豈有於具結後仍堅稱增列紀錄真實、正確，遭被上訴人舉證反駁後，反指被上訴人未先提出該項證據、使其無法於作證時自圓其說，對其證述之所表示意見因而喪失阻卻違法事由之理？上訴人此節所指，均不足使高涌誠所為②言論喪失阻卻違法事由而具不法性。
７綜上，許湄苓所為①言論係意見表達，係行使法律賦予之
自辯權利，並係就依法可受評論之事項為合理之評論，高涌誠所為②言論關於事實陳述部分均與事實相符，關於意見表達部分亦係行使法律賦予之辯護辯論權，及就依法可受評論之事項為合理之評論，均有刑事阻卻違法事由存在而不具不法性，揆諸首揭說明，應認被上訴人之①、②言論不構成民事侵權行為、不負民事損害賠償責任。
（三）被上訴人許湄苓將胞兄許鴻鐘之護照節錄影本交付被上訴人高涌誠，是否係與高涌誠共同侵害上訴人之名譽權？高涌誠於一０二年二月六日刑事案件審理期日所為②言論既已不構成侵權行為，業如前敘，許湄苓將許鴻鐘之護照節錄影本交付高涌誠之行為，與許湄苓將九十五年十二月六日、九十六年六月十五日修改前後兩份病歷影本交付高涌誠同，均僅係為自辯目的所為之證據資料蒐集、交付辯護人行為，上訴人此節所指，無異指許湄苓遭上訴人刑事訴追後，不得蒐集並提出對己有利之證據，顯悖於法律，許湄苓此一行為不構成共同侵害上訴人之名譽權甚明。
六、綜上所述，被上訴人於一０二年二月六日刑事案件審理期日所為①、②言論，及被上訴人許湄苓將胞兄許鴻鐘之護照節錄影本交付被上訴人高涌誠之行為，均不構成侵權行為、不負民事損害賠償之責，上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項、第一百九十五條第一項規定請求被上訴人在報紙刊登附件一所示道歉啟事及連帶賠償一百五十萬元慰撫金本息，洵屬無據，不應准許。原審就上訴人上開不應准許之請求，所為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人指摘原判決不當、求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國103年12月23日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官賴秀蘭法官洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月23日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件一：道歉啟事聲明人許湄苓、高涌誠不實指陳陳進陽醫師有偽證、業務登載不實等語，造成陳進陽醫師名譽受損，聲明人深感抱歉，謹以此公開道歉啟事表示聲明人誠摯之歉意！聲明人許湄苓、高涌誠。
附件二：高涌誠於一０二年二月六日審理期日陳述譯文剛剛我們林律師有提出來的，這也是我剛剛有講的，陳醫師可能偽證罪啊，他說他九月十四日的病歷記載屬實、實在喔‧‧‧我們就舉證兒子不在國內，這種記載能叫實在嗎‧‧‧醫師法有，醫師法其他應記載事項就包含這個啦‧‧‧他為什麼要在九十五年底喔，他剛剛自己有講，九十五年十二月，三、四個月之後去補九十五年九月十四日的病歷，無非他其實是要消滅他自己的責任，他就要講說他那天跟病人講好，跟病人家屬講好了，要洗腎你們自己還不聽喔，九十五年底記載，記載什麼，兒子和女兒他都講了，九月十四日他要，他就不要寫前面的日期，辯護人這邊沒有意見，他要去登載日期寫九月十四日，請問一下我們法律的標準是什麼，檢察官對這樣的標準視而不見嗎？這不是業務上面登載不實嗎？這不是偽證罪嗎？被告在網路上面PO的，我們本來想說這是公訴人的舉證責任，他們不僅沒有舉證，還要我們辯護人這邊直接提出來說其實他說謊，那本件還有什麼嗎‧‧‧要不要追究陳醫師的偽造文書責任及偽證責任，這就是我們對於剛剛證人所為證言表示的意見。