裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2717號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2717號上訴人即被告許 彬俐 上訴人即被告郭 庭宏 共同選任辯護人 陳振東 律師
鄧凱元 律師上列上訴人因等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1811號，中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16964號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 許彬俐 （綽號「 小許 」）、 郭庭宏 （綽號「 阿宏 」、「弟弟」）均知 悉愷 他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟為賺取買賣愷他命之價差利潤，而為下列行為：
(一)許彬俐、郭庭宏基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由許彬俐與 黃光熙 （綽號「 哈克 」）洽談販賣愷他命之事，並由郭庭宏於民國102年1月13日前往黃光熙位於 臺北 市○○區○○街○段○○○○號12樓之2住處見面交易。郭庭宏則於同日0時30分許，使用門號0000000000號行動電話（此門號搭配之蘋果牌iPhone4型號行動電話1具及附掛之SIM卡1張均係郭庭宏所有，下同）與許彬俐使用之門號0000000000號行動電話（此門號搭配之三星牌Note2型號行動電話1具及附掛之SIM卡1張均係許彬俐所有，下同）聯絡，向許彬俐表示其已抵達黃光熙上址住處附近，許彬俐則指示郭庭宏直接上樓至黃光熙住處。許彬俐旋於同日0時32分許與黃光熙使用之門號0000000000號行動電話聯絡，藉由「3件1000」等暗語，達成以新臺幣（下同）1000元之代價販賣3公克愷他命予黃光熙之合意；許彬俐復於同日0時40分許致電郭庭宏，告以上開合意之價額。郭庭宏即在黃光熙上址住處內，將3公克之愷他命交予黃光熙，並向黃光熙收得700元之部分價金，而完成本次交易。嗣許彬俐於同日1時13分致電黃光熙表示其餘300元價金待下次購買愷他命（即暗語「紅酒」）時再給付即可，惟黃光熙迄今仍未償付該300元價金。又許彬俐、郭庭宏當時販入愷他命之成本約為每公克340元至350元，惟許彬俐預期愷他命價格日後將會跌價，且其等之前亦曾以低於每公克333元之代價販入愷他命，故許彬俐、郭庭宏均認為本次愷他命交易應有獲利。
(二)許彬俐、郭庭宏另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由許彬俐與 陳秋莊 （綽號「 可欣 」）洽談販賣愷他命之事，並由郭庭宏於102年1月17日23時許至新北市三重區臺北橋附近某處與陳秋莊見面，將10公克之愷他命交予陳秋莊，並向陳秋莊收得4000元之價金，而完成本次交易；且許彬俐、郭庭宏於本次愷他命交易前、後，分別有使用門號0000000000號、0000000000號行動電話互相聯絡本次愷他命交易之事。又許彬俐係以每公克240元之成本販入本次所賣出之愷他命，故許彬俐、郭庭宏就本次交易賺得1600元之價差利潤（計算式：0000－000×10＝1600）。
二、嗣警方於102年6月26日11時許，持檢察官核發之拘票，至郭庭宏位於新北市○○區縣○○道○○○巷○○弄○號2樓之住處拘提郭庭宏，並徵得郭庭宏之同意在上址搜索扣得門號0000000000號SIM卡1張。警方復於同日13時20分許持檢察官核發之拘票，至許彬俐位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號5樓之住處執行拘提。許彬俐、郭庭宏到案後，就事實欄㈠㈡所示2次意圖營利販賣第三級毒品之犯行，在偵查、審判中各已自白不諱。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告許彬俐、郭庭宏對上開意圖營利共同販賣第三級毒品2次之犯行均坦承不諱，且互核相符。又被告許彬俐在原審審理時供稱：我們販賣予黃光熙之愷他命，當時進價比較高一點，那時候每公克進價大約為340元至350元，而黃光熙是我日後想要繼續販毒的對象，覺得這次小賠沒有關係，且我預期愷他命價格會跌，長期攤下來，即便這次沒有賺錢，整體而言還是獲利，事後愷他命的確跌下來，且賣給黃光熙之前曾經有用低於每公克333元之價格購得愷他命，我整體來說應該有賺錢等語(見原審卷第47、149頁反面)；至於販賣予陳秋莊之愷他命進價為每公克240元，所以我們以4000元代價販賣10公克愷他命予陳秋莊，有賺取價差，這次有獲利等語（見原審卷第47頁反面至48頁）；被告郭庭宏亦供稱：我不清楚販賣愷他命予黃光熙之獲利方式，但我認為可能有賺錢，而我們販賣予陳秋莊之愷他命成本為每公克240元，所以我們1公克可以賺160元，陳秋莊有給我錢，給許彬俐成本，利潤我們對分等語（見原審卷第47頁，偵卷第106頁)；足見被告二人確皆有營利之意圖。此外，並有下列事證足為被告二人任意性自白之佐證：
(一)證人即購毒者黃光熙於警詢及偵訊時之證述：證明被告二人確有於事實欄㈠所示之時間、地點、方式、價格，販賣第三級毒品愷他命予黃光熙1次之事實（見偵卷118、123、124頁）。
(二)證人即購毒者陳秋莊於警詢、偵訊及原審審理時之證述：證明被告二人確有於事實欄㈡所示之時間、方式，販賣第三級毒品愷他命予陳秋莊1次之事實（見偵卷112頁，原審卷第60至62、160、161頁）。
(三)通訊監察譯文（通訊監察書見原審卷第58頁）：
1.事實欄㈠部分：被告許彬俐使用之門號0000000000號行動電話與被告郭庭宏使用之0000000000號行動電話相互對話之通訊監察譯文（見偵卷第19頁反面，即譯文編號109、111），及被告許彬俐使用之門號0000000000號行動電話與黃光熙使用之0000000000號行動電話相互對話之通訊監察譯文（見偵卷第19頁反面，即譯文編號110、112）。
2.事實欄㈡部分：被告許彬俐使用之門號0000000000號行動電話與被告郭庭宏使用之0000000000號行動電話相互對話之通訊監察譯文（見偵卷第21頁，即譯文編號146、147、150）。
(四)扣案被告郭庭宏所有之門號0000000000號之SIM卡1張。
二、關於被告許彬俐、郭庭宏二人於事實欄㈡所示時地販賣予陳秋莊之毒品種類與數量，公訴意旨認係「搖頭丸（即第二級毒品MDMA之俗名）5顆及愷他命5公克」。而公訴意旨認被告許彬俐、郭庭宏二人販賣予陳秋莊之毒品為搖頭丸及愷他命，無非係以被告許彬俐於102年1月17日21時16分許以電話通知被告郭庭宏稱：「可欣（按即陳秋莊）要上衣5件，褲子5件」等語（上開通訊監察譯文，見偵卷第21頁即譯文編號146），暨被告許彬俐於偵訊時供稱：陳秋莊打電話給我說要5件「上衣」就是5顆搖頭丸，以及5件「褲子」就是5 包愷 他命等語（見偵卷第100頁）為其論據。然查：
(一)證人陳秋莊於警詢、偵訊及原審審理時始終堅稱其僅有向被告許彬俐、郭庭宏二人購買愷他命而已，未曾向被告二人購買搖頭丸等語不移（見偵卷112頁，原審卷第60至62、160、161頁）；另證人陳秋莊於102年6月26日警詢時經採集尿液送驗，其結果就鴉片類、安非他命類、MDMA及大麻代謝物等均呈陰性反應，而經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，亦有該署檢察官102年度毒偵字第4394號不起訴處分書可參（見原審卷第103頁）。是被告許彬俐上開偵訊時之供述，顯與證人陳秋莊之證述及陳秋莊採驗尿液之鑑驗結果未符，此外除被告許彬俐之上開自白外，並無其他事證可資佐認，自難信其為真實。
(二)另被告許彬俐、郭庭宏二人於102年1月17日23時11分許通話時，因郭庭宏轉述陳秋莊抱怨價格太貴，許彬俐乃向郭庭宏表示「什麼1顆500，1顆400，10件阿」等情，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第21頁即譯文編號150）；可知被告二人販賣予陳秋莊之毒品，應為10份單價相同之毒品，而被告二人於偵查及原審均一致供證：郭庭宏實際交付予陳秋莊之毒品為10公克愷他命，每公克賣400元，故向陳秋莊收得4000元之價金等語（見偵卷第59、60、106頁，原審卷第47頁反面、140至152頁），核與被告二人上開電話中之對談內容相符，應屬可採。至卷附通訊監察譯文雖記載被告二人於電話對談中係以「顆」為單位，討論其等販賣予陳秋莊之毒品數量，然該等通訊監察譯文係通話雙方以外之第三人聽打製作，自有可能混淆發音近似之「顆」與「克」，尚難憑此即謂被告郭庭宏實際交付予陳秋莊之毒品，必定包含搖頭丸。
(三)從而，此部分公訴意旨尚非有據，應認被告二人於102年1月17日以4000元之代價販賣予陳秋莊之毒品，為10公克之第三級毒品愷他命，而不包含搖頭丸即第二級毒品搖頭丸(MDMA)。
三、綜上，被告許彬俐、郭庭宏基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，共同為上開事實欄㈠及㈡所示販賣第三級毒品愷他命予黃光熙、陳秋莊之犯行，事證至臻明確，均應依法論科。
叁、論罪：
一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣；又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最近之見解，足供參照。又本件被告二人於偵查、原審及本院審理時均供認有如事實欄一㈠及㈡所示販賣毒品之行為，而販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1561號、100年度台上字第5078號判決意旨可資參照），且如上所述，被告二人為如事實欄一㈠及㈡之販賣毒品愷他命犯行，均有獲利之情，足見被告許彬俐、郭庭宏二人主觀上均意圖營利，而共同販賣毒品愷他命之犯行。
二、又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本案被告意圖營利而販賣毒品，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。已如前述，本件被告之行為，如事實欄一㈠及㈡所示係販賣第三級毒品愷他命，均係被告許彬俐分別與黃光熙、陳秋莊接洽議妥後，再由被告郭庭宏承許彬俐之指示，於上開各該時地，交付買賣標的物之毒品愷他命予買方黃光熙、陳秋莊而完成毒品交易，移轉買賣標的物之所有權，是核被告許彬俐、郭庭宏所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告二人就上開販賣第三級毒品2次犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告二人販賣第三級毒品愷他命之對象有別、地點不同、相隔數日，顯見其等上開2次販賣愷他命之犯意係各別，應予分論併罰。另被告二人各次所販賣之愷他命之重量各為3公克、10公克，其純質淨重均未逾法定數量20公克以上，故其等販賣前持有愷他命之行為，並不構成犯罪，自無為販賣之高度行為吸收之餘地。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。至所謂「偵查及審判中均自白者」，參照最高法院99年度台上字第815號判決意旨，被告既在偵查中自白販賣毒品，雖在第一審否認有前開犯罪事實，惟在第二審又均予自白，並經原判決(即第二審判決)採為判決基礎，難謂非屬「偵查及審判中均自白」。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又上開於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑(最高法院100年度台上字第6148號判決意旨可資參照)。本案被告二人於偵查、原審及本院審理中均自白有上開共同販賣第三級毒品愷他命罪，各二罪，均有依毒品危害防制條例第17條第2項減刑其刑之適用。
四、又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認。經查：
(一)被告許彬俐、郭庭宏固於102年12月間，向臺灣臺北地方法院檢察署告發 王治平 (綽號 王阿平 )涉嫌違反毒品危害防制條例犯行，並陳述王治平為其等本件所販賣愷他命之來源(王治平當時係使用電話門號0000000000、0000000000與被告等連繫)等情，有刑事告發狀影本、臺灣臺北地方法院檢察署103年1月16日北檢治巨103立255字第03824號通知書影本各1份在卷可參（見原審卷第93至96頁）；惟被告二人所告發之毒品上游，嗣經該署檢察官偵查終結，認被告等所告發之毒品上游王治平犯罪嫌疑不足，已於103年6月5日為不起訴處分，有原審依職權查詢之臺北市政府警察局萬華分局刑事案件報告書1份（彌封於原審卷第108頁之證件存置袋內）、全國刑案資料查註表2份（見原審卷第98、99、106、107頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第9551號不起訴處分書1份（見原審卷第190、191頁）可稽。又被告許彬俐、郭庭宏上訴意旨復指其等於偵訊已具體指述販賣愷他命之來源非僅王治平而已，參照其等於偵訊筆錄中所提及尚有「 阿佑 」或「 阿又 」其人，而原審就此並未審酌云云，經查被告許彬俐於警詢時供稱：其均是打門號0000000000電話給綽號「阿又」連繫等情(見警詢筆錄第4頁)，本院乃依被告二人之上訴意旨及其等在警詢、偵訊筆錄之陳述內容，發函臺北市政府警察局萬華分局(下稱萬華分局)查復(見本院卷第26頁)，經該分局函復本院稱：「經查本案係通訊監察後，查知被告許彬俐、郭庭宏等2人涉嫌販賣第…三級毒品…愷他命，於102年6月間，本分局檢具相關卷資逕向臺灣新北地方法院、臺灣新北地方法院檢察署分別聲請搜索票及拘票同步執行查緝被告許彬俐、郭庭宏到案，並拘提毒品下游黃光熙、陳秋莊及相關共犯 蔡嘉佑 等人到案，並無因被告許彬俐、郭庭宏供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯」等情，此有該分局103年10月17日北市警萬分刑字第00000000000號函在卷可稽(見本院卷第31頁，而被告二人於偵查中已陳述「 阿估 或阿又」非同案蔡嘉佑)，然本院行準備程序時，辯護人為被告等辯護又稱：依102年偵字第1694號卷第14頁反面之譯文編號008，通話對象即門號0000000000之持有人，係綽號「 阿志 」男子，該人為被告二人販賣愷他命毒品上游云云，繼而又於103年11月13日以刑事聲請調查證據狀稱：
被告二人之毒品上游「 小志 」係門號0000000000電話之使用人，曾以該電話與被告連繫毒品愷他命買賣事宜，通話內容如譯文編號106、107等情，本院據此再2度向萬華分局函查(見本院卷第46、49之1頁)，經該分局於103年11月5日、同年月26日各以北市警萬分刑字第00000000000、00000000000號函復本院，分別載有「經查本案被告許彬俐、郭庭宏等2人供稱毒品上游『阿志』之男子，其真實姓名係 陳威志 〈綽號小志〉，本分局業於102年9月4日會同憲兵指揮部新北市憲兵隊查緝到案，並於當日由憲兵指揮部新北市憲兵隊先行解送臺灣新北地方法院檢察署，經彙整相關卷證資料後，本分局另於102年9月24日以北市警萬分刑字第00000000000號刑事案件移送書，將犯嫌陳威志等3人依涉嫌毒品危害防制條例罪嫌(販賣)移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦在案，並無因被告許彬俐、郭庭宏供述毒品來源因而查獲該男子及其他正犯或共犯」、「經查本案緣係電監被告許彬俐、郭庭宏等2人涉嫌販賣案件而循線查知彼等毒品上游來源係綽號『阿志』之陳威志〈現改名「 陳坤侑 」〉，本分局業於102年9月4日查緝到案，並於102年9月24日以北市警萬分刑字第00000000000號刑事報告書，將全案移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦在案，並未因被告許彬俐、郭庭宏供述毒品來源因而查獲該男子。…」等語(見本院卷第50、55頁)，足見被告二人關於所販賣愷他命之來源，先後指稱是王治平(為門號0000000000、0000000000電話之使用人)、阿佑(門號0000000000電話之使用人)、阿志(門號0000000000電話之使用人，即譯文編號008)、及(門號0000000000電話之使用人，即譯文編號106、107)，其中王治平部分，經檢察官偵查結果認王治平販賣愷他命予被告二人之事證不足，業經不起訴處分，已如前述，至於「阿佑」或「阿又」其人，因被告二人所供述之毒品來源之資訊未具體，尚不促使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，更遑論據以破獲，亦如上述，至於被告二人供出綽號「阿志」之人販賣愷他命之時間，係在本院審理中，此有本院103年10月27日準備程序筆錄及103年11月13日之刑事聲請調查證據狀所載(見本院卷第34、51至52頁)，然陳威志於102年9月4日即經司法警察解送檢察官偵訊，至於卷證資料及刑事案件移送書，則係同年月24日檢送檢察署偵辦，此有萬華分局上開函文可稽，是陳威志販賣毒品愷他命被查獲，顯非因被告許彬俐、郭庭宏二人於本院審理中供出毒品來源而查獲。是被告二人於原審時之告發及上訴本院後所供出之毒品來源，均未促使有偵查機關並未因此查獲其正犯或共犯，至於其等於警詢所稱之「阿佑」或「阿又」其人，則因提供之來源之姓名、年籍等相關資訊未能具體，致偵查機關根本無從發動偵查作為，遑論因此查獲均明，是被告等之行為，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不侔，而無從據以減刑。
(二)本院於103年11月20日第3次發函萬華分局後，被告二人經萬華分局員警詢問，就通訊監察譯文編號106、107向陳威志購買愷他命之經過有所陳述，各掣有警詢筆錄(見本院卷第64至72頁)，警員並對陳威志(已改名為陳坤侑，仍沿稱陳威志)有無涉及上開販賣愷他命之犯行詢問，並提示上開通訊監察譯文供陳威志辨認，陳威志供稱：0000000000是我本人申請使用之電話，平常為我本人所使用，通訊監察譯文編號
106、107是許彬俐及郭庭宏等2人向我購買第三級毒品愷他命之對話無誤，而譯文中之50塊、10塊及20塊是許彬俐問有無愷他命之代號沒錯，但我沒有將20公克(即20塊)愷他命交予郭庭宏等情，此有陳威志、許彬俐、郭庭宏三人關於通訊監察譯文編號106、107陳述之警詢筆錄在卷可查(見本院卷第60至72頁)，而萬華分局根據上開三人之警詢筆錄，將陳威志涉嫌於102年1月12日販賣愷他命20公克予許彬俐、郭庭宏之犯嫌，移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，此有萬華分局103年11月26日北市警萬分刑字第00000000000號刑事案件報告書在卷可查，司法警察機關將陳威志函送檢察官偵辦之情節，是否該當於毒品危害防制條例第17條第1項所謂之「因而查獲」，析述如下：
⑴、被告許彬俐、郭庭宏雖供述係以上開編號譯文之內容，向陳
威志購入愷他命20公克，但查通話之雙方為許彬俐與陳威志，而其二人就有無該次毒品交易及交貨之情節供述不一，且被告二人中與毒品上游接觸者，僅被告許彬俐而已，被告郭庭宏並未與上游有電話接觸，被告郭庭宏與該次毒品交易有關係因被告許彬俐譯文中提及「弟弟」其人即郭庭宏，而20公克愷他命，是郭庭宏出面跟陳威志拿貨，然陳威志否認有上開20公克愷他命之毒品交易，也未出貨給郭庭宏，審之被告二人與陳威志為利害相反之人，且被告二人係本案共同販賣毒品愷他命之共犯，其等就毒品來源為陳威志縱於本院及上開警詢指認筆錄中為相同陳述，參酌其等就供述及指認陳威志是否販賣愷他命予彼等乙事，具有得否邀刑罰減刑寬典之利害關係，尚難認其二人之指認供述可互為佐證，而逕認陳威志曾於102年1月12日販賣愷他命20公克為其二人之毒品上游，以免冤抑。
⑵、又查被告二人均無法陳述102年1月12日究竟以多少代價向陳
威志購得20公克愷他命，衡酌常情，若確有該毒品交易，何以無法具體陳明交易金額，足見陳威志稱許彬俐有與其電話談及愷他命之毒品交易，但根本未出貨等語，似非無據。再者，被告二人於本院審理中均稱102年1月12日向陳威志買進20公克愷他命後，旋於同年月13日販賣給黃光熙、於同年月17日販賣給陳秋莊等情，但對照被告許彬俐於原審之供述，係稱販賣給黃光熙、陳秋莊之愷他命來源價格不同，且非同一次購入，已如上述，是其等關於毒品來源之陳述，先後歧異，其等是否果真於102年1月12日向陳威志販入20公克愷他命，顯非無疑。又最高法院99年度台非字第293號、100年度台上字第4787號判決意旨均認：毒品危害防制條例第17條第1項，所謂「因而查獲」者指「並查得該毒品來源者之犯罪而言」、「因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證」等旨足參，是陳威志縱經司法警察以刑事案件報告書移送前開檢察署檢察官偵辦，審酌上開刑事案件移送書所檢附證據(即被告許彬俐、郭庭宏指認警詢筆錄及編號106、107譯文，及陳威志之警詢筆錄)之證明力尚非充足，尚難認偵查機關已因被告許彬俐、郭庭宏上開供出毒品來源，因而查獲上游陳威志之犯罪事證，是被告等及辯護人主張有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，尚屬無據而不足採。
五、被告等於本院審理中雖未主張適用刑法第59條規定予以減刑，惟其等均請求本院為附條件如命向公庫支付一定金額，或義務勞動之判決，惴其意應係請求本院適用刑法第59條減輕後予以緩刑宣告。然按刑法第59條規定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本件被告二人所犯共同販賣第三級毒品，各二罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑2年6月，較之被告二人共同販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情狀，難認有「顯可憫恕」之處，自不得依上開規定酌減其刑。是被告等此部分請求，核屬無據，其等請求本院為緩刑之宣告，亦與法不符。
肆、維持原判決駁回上訴之理由原審以被告等有其事實欄一㈠及㈡所載共同販賣第三級毒品，各二罪之犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌被告許彬俐、郭庭宏二人均知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶共同販賣愷他命牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，所為顯屬非是，兼衡被告二人犯後均坦承犯行，復告發其等毒品來源，雖未能因而查獲，仍堪認其等已知悔悟，甚有悔意，暨被告二人犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量，及其等個別參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑(如原審判決附表一、二所示，許彬俐、郭庭宏依序每罪各為有期徒刑2年7月、2年6月)，並定應執行刑各為2年10月、2年8月。並說明按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，然係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號、101年度台上字第4389號刑事判決意旨參照）。查被告二人就事實欄㈠及㈡所示販賣第三級毒品犯行，自購毒者黃光熙處實際收得之販毒價金700元、自購毒者陳秋莊處實際收得之販賣毒品所得4000元，各係被告二人共同販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告二人所犯共同販賣第二級毒品罪項下宣告連帶沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又扣案門號0000000000號SIM卡1張（附表三編號1），雖登記在他人名下，惟係被告郭庭宏所有，且供其各次販賣愷他命時搭配未扣案如附表三編號2所示之行動電話聯絡使用，業據被告郭庭宏於原審審理時供承明確（見原審卷第48、165頁），復有相關通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告二人所犯共同販賣第三級毒品罪項下宣告沒收；且該SIM卡既已扣案，故無重複執行或不能沒收之虞，自毋庸諭知連帶沒收或連帶追徵其價額。未扣案蘋果廠牌iPhone4型號行動電話1具（附表三編號2），係被告郭庭宏所有，且供其各次販賣愷他命時搭配扣案如附表三編號1所示之SIM卡聯絡使用，另未扣案門號0000000000號行動電話SIM卡1張及搭配該門號使用之三星廠牌NOTE2型號行動電話1具（附表三編號3、4），則係被告許彬俐所有，且供其各次販賣愷他命時聯絡使用，業據被告二人於原審審理時供承明確（見原審卷第48、165頁），復有相關通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告二人所犯共同販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，對被告二人連帶追徵其價額。另因該等SIM卡及行動電話乃特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，經核原審判決(連同後伍所述不另無罪諭知部分)其認事用法均無違誤，其量刑亦稱妥適。被告等上訴請求本院從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌事由，原審據上述情狀予以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形，被告等此部分上訴核無理由。末按103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條不利益限制變更禁止原則，明文增訂「(第2項)前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「(第3項)第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」修法理由復揭示「三、宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第2項。四、為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第3項」等語甚詳，是檢察官於本院論告時雖指稱原審就被告二人所犯數販賣第三級毒品罪，定執行刑失之過輕，不無適用法則不當之違法云云，然原審係在最長宣告刑以上，各刑合併之刑期以下，定其執行刑期，且未逾三十年，自與刑法第51條第5款規定之法律外部限制無違，本案原審判決後，檢察官並未上訴，僅被告二人為自己之利益上訴，基於刑事訴訟法第370條第2項、第3項增訂不利益限制變更禁止原則之規範意旨，自無從為較原審所定執行刑更重之刑期，併予敘明。
伍、不另為無罪諭知：公訴意旨復以被告二人於前開經論罪科刑之事實欄一㈡所示之時間、地點，亦一併以每顆400元之代價販賣5顆搖頭丸（即第二級毒品MDMA）予陳秋莊，而認被告二人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟被告二人該次係販賣第三級毒品愷他命10公克，並無第二級毒品搖頭丸之情，且被告二人向陳秋莊所收取之4000元價金，均係販賣愷他命之對價，與搖頭丸無涉等節，已詳述如前。公訴意旨認該次販賣之毒品種類係「搖頭丸（即第二級毒品MDMA之俗名）5顆及愷他命5公克」，無非係以被告許彬俐於102年1月17日21時16分許以電話通知被告郭庭宏稱：「可欣（按即陳秋莊）要上衣5件，褲子5件」等語（上開通訊監察譯文，見偵卷第21頁即譯文編號146），暨被告許彬俐於偵訊時供稱：陳秋莊打電話給我說要5件「上衣」就是5顆搖頭丸，以及5件「褲子」就是5包愷他命等語（見偵卷第100頁）為其論據。然查：證人陳秋莊於警詢、偵訊及原審審理時始終堅稱其僅有向被告許彬俐、郭庭宏二人購買愷他命而已，未曾向被告二人購買搖頭丸等語不移（見偵卷112頁，原審卷第60至62、160、161頁）；另證人陳秋莊於102年6月26日警詢時經採集尿液送驗，其結果就鴉片類、安非他命類、MDMA及大麻代謝物等均呈陰性反應，而經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，亦有該署檢察官102年度毒偵字第4394號不起訴處分書可參（見原審卷第103頁）。是被告許彬俐上開偵訊時之供述，顯與證人陳秋莊之證述及陳秋莊採驗尿液之鑑驗結果未符，此外除被告許彬俐之上開自白外，並無其他事證可資佐認，自難信其為真實。另被告許彬俐、郭庭宏二人於102年1月17日23時11分許通話時，因郭庭宏轉述陳秋莊抱怨價格太貴，許彬俐乃向郭庭宏表示「什麼1顆500，1顆400，10件阿」等情，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第21頁即譯文編號150）；可知被告二人販賣予陳秋莊之毒品，應為10份單價相同之毒品，而被告二人於偵查及原審均一致供證：郭庭宏實際交付予陳秋莊之毒品為10公克愷他命，每公克賣400元，故向陳秋莊收得4000元之價金等語（見偵卷第59、60、106頁，原審卷第47頁反面、140至152頁），核與被告二人上開電話中之對談內容相符，應屬可採。至卷附通訊監察譯文雖記載被告二人於電話對談中係以「顆」為單位，討論其等販賣予陳秋莊之毒品數量，然該等通訊監察譯文係通話雙方以外之第三人聽打製作，自有可能混淆發音近似之「顆」與「克」，尚難憑此即謂被告郭庭宏實際交付予陳秋莊之毒品係包括搖頭丸。此外並無任何與搖頭丸相關之證物扣案，自不得單憑上開公訴意旨所憑證據，逕認被告許彬俐已與陳秋莊達成販賣搖頭丸之合意，遑論被告郭庭宏 除愷 他命之外，亦交付搖頭丸予陳秋莊。復查無其他積極證據足認被告二人有公訴意旨所指販賣第二級毒品搖頭丸犯行，原應為無罪之諭知，惟此部分販賣第二級毒品犯嫌倘成立犯罪，應與前開經本院論罪之販賣第三級毒品予陳秋莊之犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國103年12月24日原審判決之附表一（許彬俐主文）┌─┬─────────────────────┬───────┐│編│主文│對應之事實欄││號│││├─┼─────────────────────┼───────┤│１│許彬俐共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒│㈠│││月；未扣案販賣毒品所得新臺幣柒佰元與郭庭宏││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭││││庭宏財產連帶抵償之；扣案如附表三編號１所示││││之物沒收；未扣案如附表三編號２至４所示之物││││均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與郭庭宏││││連帶追徵其價額。││├─┼─────────────────────┼───────┤│２│許彬俐共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒│㈡│││月；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元與郭庭宏││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭││││庭宏財產連帶抵償之；扣案如附表三編號１所示││││之物沒收；未扣案如附表三編號２至４所示之物││││均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與郭庭宏││││連帶追徵其價額。││└─┴─────────────────────┴───────┘原審判決之附表二（郭庭宏主文）┌─┬─────────────────────┬───────┐│編│主文│對應之事實欄││號│││├─┼─────────────────────┼───────┤│１│郭庭宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸│㈠│││月；未扣案販賣毒品所得新臺幣柒佰元與許彬俐││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許││││彬俐財產連帶抵償之；扣案如附表三編號１所示││││之物沒收；未扣案如附表三編號２至４所示之物││││均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與許彬俐││││連帶追徵其價額。││├─┼─────────────────────┼───────┤│２│郭庭宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸│㈡│││月；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元與許彬俐││││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許││││彬俐財產連帶抵償之；扣案如附表三編號１所示││││之物沒收；未扣案如附表三編號２至４所示之物││││均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與許彬俐││││連帶追徵其價額。││└─┴─────────────────────┴───────┘原審判決之附表三┌──┬────────────────┬──────────┐│編號│名稱│備註│├──┼────────────────┼──────────┤│１│門號0000000000號SIM卡│已扣案│││壹張││├──┼────────────────┼──────────┤│２│蘋果牌iPhone4型號行動電話壹具│未扣案；搭配本附表編││││號一所示之SIM卡使用│├──┼────────────────┼──────────┤│３│門號0000000000號SIM卡│未扣案；搭配本附表編│││壹張│號四所示之行動電話使││││用│├──┼────────────────┼──────────┤│４│三星牌NOTE2型號行動電話壹具│未扣案；搭配本附表編││││號三所示之SIM卡使用│└──┴────────────────┴──────────┘