裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第2756號民事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第二七五六號
原告交通○○○區○道○○○路局北區工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 陳進會 律師被告中國漢蔚股份有限公司法定代理人乙○○
斗山股份有限公司法定代理人乙○○共同訴訟代理人 徐秀鳳 律師
蔡奮鯨 律師右一人複代理人 蔡國棟 律師右當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十三年九月十六日辯論終結，判決如左：
主文
壹、被告應共同給付原告新台幣陸佰肆拾萬柒仟陸佰柒拾陸元，及自民國八十九年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決第壹項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸佰肆拾萬柒仟陸佰柒拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：（見審理卷㈡第九六至一二一頁）
一、被告中國漢蔚股份有限公司（下稱：漢蔚公司）及斗山股份有限公司（下稱：斗山公司）為設置冷媒儲藏及分裝場，於民國七十九年間申請在桃園縣○○鄉○○段走塗崎小段五三三號等七筆土地（下稱：被告土地）上進行雜項執照整地工程，經由前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱：住都局）在七十九年十二月六日，核發（79）雜林字第○一三號雜項執照。上述雜項工程於八十年二月二十八日開工，由於被告事先對該工區地形及土壤性質未能充份瞭解及掌握，於施工時亦未採取有效防範措施，復因被告等未依住都局原核准圖施工，導致施工時破壞土壤間之內力平衡，非但使其施工區發生崩塌，亦且導致緊鄰於其上方之原告所有國道中山高速公路「南下路段43K＋500至44K+000路面」（下稱：本件國道）、其右側邊坡、原告與桃園縣蘆竹鄉各有部分所有權之桃北二號道路，於八十年三月發生路面斜向裂縫，繼而該邊坡及北桃二號公路路基下陷坍塌。
二、經蘆竹鄉公所於八十一年六月十日，及原告於八十一年七月九日分別邀集被告及相關單位召開協調會，兩造為維護國道中山高速公路行車安全，合意由原告進行搶修維護，修復費用則由被告負擔（見原證一、二）。原告即依上述會議結論就本件國道邊坡進行五次搶修、維護，共計支出新台幣（下同）三千二百零六萬八千零十元：
⑴八十二年三月四日至八十二年五月二十四日，進行本件國道第一階段邊坡整治工程，工程費計六百四十萬七千六百七十六元。
⑵八十二年六月二十九日至八十二年十月二十六日，進行本件國道第二階段邊坡整治工程，工程費計一千八百十二萬三千三百五十四元。
⑶八十七年十二月七日至八十七年十二月九日，進行本件國道右側護坡災害緊急條護工程，工程費十一萬九千五百五十元。
⑷八十八年三月七日至八十八年九月六日，由亞新工程顧問股份有限公司（下稱
：亞新公司）進行本件國道右側邊坡坍滑監測服務工作，服務費用九十萬元。⑸八十九年十二月十五日至九十年三月十六日，進行本件國道第三期邊坡整治工程，工程費六百五十一萬七千四百三十三元。
其後原告數度函請被告等給付歷次修復費用，被告均置之不理。
三、本件國道右側邊坡及桃北二號省道下陷坍塌，其原因係被告施工不當及不慎所致，此有桃園縣政府八十八年一月二十八日八八府工土字第二○六八號函檢附「有關省府住都處核准中國漢蔚公司等四家開發山坡地，每逢豪雨颱風即造成災害專案」會議紀錄，該會議紀錄結論第㈠點所載：「依據各專業技師公會、建築師公會及國工局等與會代表之研判，本山坡地災害與公司開發案有關。」可稽。故原告依下列請求權提起先、後位訴訟：
⑴先位部分：
①侵權行為損害賠償請求權：
民法第一八五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」。原告右述損害，乃係因被告等施工不當及不慎所造成，原告自得依上開規定，請求被告等負連帶賠償責任。
②契約請求權：
被告等共同侵權行為致生本件損害後，兩造於八十一年六月、七月間協調會上，已達成由原告先行進行搶修、維護，所有因搶修、維護所生之費用，則由被告負擔之合意。應認兩造就此已成立契約，原告自得依約向被告請求連帶給付該修護費用。
⑵備位部份：
①侵權行為損害賠償請求權：
民法第一八四條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」若被告未構成共同侵權行為，則被告等即應就其侵權行為對原告負損害賠償責任。
②契約請求權：
兩造於八十一年六月、七月間協調會，已合意由原告先行進行搶修、維護，費用由被告負擔。若認被告間對原告不發生共同侵權行為連帶損害賠償責任，則原告自亦得依上開協調會合意之結論，向被告請求給付修護費用。
③無因管理請求權：
退一步而言，兩造縱未成立上開契約，惟該修復費用之支出，本係基於被告本件施工不當及不慎所造成本件路段崩塌之侵權行為之損害，被告就本件崩塌之路段本即負有回復原狀之修護義務，被告未盡其義務，而由原告代其履行該項修護義務而墊付該等修護費用，依民法第一百七十二條規定：「未受委任而無義務為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利本人之方法為之」，及同法第一百七十六條第一、二項規定：「管理事務利於本人並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益費用或負擔債務或受有損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息或清償其所負擔之債務或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務雖違反本人之意思仍有前項之請求權。」，原告自得依無因管理之法律關係請求被告償還該維修費用。
④不當得利請求權：
再退一步而言，本件路段之崩塌既係因被告等施工不當及不慎所致之損害，則被告等依法本即負有修護之義務，今因原告先行修護並墊付費用，致被告等因此享有免於修護即免於支出該修護費用之利益，致原告因此受有支出修護費用之損害，依民法第一百七十九條之規定：「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者亦同。」被告須依不當得利之規定返還其利益於原告。
四、不爭執事項：⑴被告為設置冷媒儲藏及分裝場，於七十九年間向住都局申請在桃園縣○○鄉○
○段走塗崎小段五三三號等七筆地號上進行雜項執照整地工程，由住都局於七十九年十二月六日核發（79）雜林字第○一三號雜項執照。
⑵右述雜照工程於八十年二月廿八日開工。
⑶雜照工程施工時，未依住都局原核准圖施工。被告施工區發生崩塌，緊鄰於其
上方之原告所有本件國道路面、其右側邊坡、原告與蘆竹鄉各有部分所有權之桃北二號道路，於八十年三月即發生路面斜向裂縫，繼而該邊坡及北桃二號路基下陷坍塌。
⑷八十一年六月十日，桃園縣蘆竹鄉公所召開「有關中國漢蔚及斗山公司開發山
坡地造成本鄉通往林口毗鄰高速公路之要道下陷會勘案」之協調會議案件勘查會議，被告派員出席，於會議中並未保留或異議該會議紀錄「討論經過及決議事項」第三點記載：「高公局為維護高速公路行車安全所進行之必要搶修工程，其費用日後將向漢蔚、斗山公司追償」。（原證一）⑸八十一年七月九日，原告召開「本路43K＋560南下車道外側山坡地開發致路基
坍方協商會議」，被告均派員參加，且於會議中未為保留或異議該會議紀錄，該會議紀錄第五點討論經過第㈢項第⒈點記載：「㈢中國漢蔚公司報告：⒈該坍方路段因亞新公司及高公局之協助處理，致使該地區無繼續惡化，表示謝意。」，第六點結論㈠記載：「依據蘆竹鄉公所八十一年六月十日召集之會議結論，高速公路局所需費用，由中國漢蔚公司負擔，…」（原證二）⑹被告二公司於收到右八十一年六月十日及八十一年七月九日會議紀錄後，並未立即對該會議紀錄有任何保留、反對或異議。
⑺桃園縣政府八十八年一月二十八日以八八府工土字第二○六八號函檢附「有關
省府住都處核准中國漢蔚公司等四家開發山坡地，每逢豪雨颱風即造成災害專案」會議紀錄，該會議紀錄結論第㈠點記載：「依據各專業技師公會、建築師公會及國工局等與會代表之研判，本山坡地災害與公司開發案有關。」（原證十，手抄紀錄影本見桃園縣政府九十三年二月五日府工土字第０九三００二一八六八號函附件）。
⑻內政部營建署八十九年三月十五日以營署北管字第○一二三九八號函表示：「
該工程於開發整地過程中，未善盡水土保持義務人之責任，導致水土流失，毗鄰相關道路土堤龜裂，影響行車安全且有肇致公共危險之虞，經多次限期函請該等公司提出防災及改善計劃，仍多所拖延，並未辦理」。（原證十一）⑼原告為搶修、維護與防止本件損害及避免該損害繼續發生或擴大，進行五次工程，金額計三千二百○六萬八千零十三元整。
⑽本件國道自六十三年通車以來，迄被告公司為右述雜照工程施工前，雖歷經數次豪大雨，均未曾有過崩塌、下陷、龜裂之情形。
五、原告所有本件國道邊坡崩塌、下陷、龜裂（損害情形見原證廿三、廿四、廿五照片），是否因被告對雜項工程施工所致？⑴原告主張被告事先對該工區地形及土壤性質未能充份瞭解及掌握，於施工時未
能採取有效防範措施，復因被告等未依省住都局原核准圖說施工，導致施工時破壞土壤間之內力平衡，又不遵住都局暫時停工之指示仍繼續開挖而造成災變。依八十一年六月十日會議紀錄第二點、八十一年七月九日會議紀錄、八十一年七月九日會議紀錄第五、㈢、⒈之記載，均可佐證此情。桃園縣政府八十八年一月二十八日八八府工土字第二○六八號函檢附「有關省府住都處核准中國漢蔚公司等四家開發山坡地，每逢豪雨颱風即造成災害專案」會議紀錄之結論，亦為相同認定。證人 葉可 向及 謝秋炎 均證明此係共同結論，被告當場並未反對。何況，內政部營建署八十九年三月十五日八九營署北管字第○一二三九八函亦認定被告未善盡水土保持義務人責任等情。
⑵被告片面委請中華民國應用地質技師公會全國聯合會所為「中山高速公路43k+
600右側附近區段下邊坡及村道路基破壞原因鑑定暨災害預防之建議」（被證五，下稱：鑑定報告）第２５頁９．１節中指出該處邊坡破壞歷史，自八十年開始進行整地工程後，其工地上方高速公路及桃北二號道路邊坡即發生一連串崩塌，然國道中山高速公路「三重至中壢段」（被告整地範圍係在林口），自六十三年通車後，於被告未開挖整地前，該路段邊坡向無坍塌之情形。可見本件國道邊坡崩塌等情均係被告施工所致。
⑶證人 鄭麗瓊 、謝秋炎、 葉可向 證詞，均可認定被告在被告土地開挖整地係本件國道與邊坡發生災害之原因。
六、被告是否未依主管機關原核准圖說施工？被告未依主管機關原核准圖說施工。在本件災害發生後，主管機關住都局於八十年九月十二日召集相關單位會勘發現，施工現場有部份工程與原核定不符，為免災害擴大，即以八十年九月十七日八十住都管字第五五三一二號函指示被告依會勘記錄暫停施工，並先作好水土保持及防災措施。八十一年三月十八日，再以八一住都管字第一五四七九號函再要求被告停工，做好防坍及穩定設施，否則從嚴查處。
七、被告雜項工程施工與本件損害間具有因果關係：被告若無前開行為，本件損害即不致發生，其有前開行為致造成損害，其行為與損害間，具有相當因果關係。住都局以八十年九月十七日函及八十年十一月七日函指示被告應依八十年九月十二日會勘結論暫停施工；但被告仍我行我素，下陷情形因而加深，被告事後並遭內政部營建署函送公共危險責任，足證被告行為造成並擴大本件損害至明。至於被告所提出之財團法人台灣營建研究中心研究評估報告（被證四，下稱：評估報告）及中華民國應用地質技師公會全國聯合會右述鑑定報告，並無片言隻字提及被告整地開發與高速公路邊坡及桃北二號道路坍塌無關。
八、被告辯稱其委託專業建築師依法申請，並按圖進行施工方面：被告整地開挖，不理會主管機關住都局暫停施工之指示，及未做好水土保持，工區擋土牆及混凝土護坡均倒塌損壞，亦未修復。被告於九十一年十二月廿一日答辯狀第壹之三點竟稱「已竭盡所能進行相關修復工程」，實為不實。
九、刑案之不起訴處分書及無罪判決書與本件關連：被告所引無罪判決及不起訴處分，並無拘束鈞院民事審判之餘地。查被告未依主管機關原核准圖說施工，仍繼續開挖禁止開發地區，且屢屢不聽主管機關停工並限期提出防災及改善計劃，即屬不法。被告所稱自訴案係另筆私有土地所有權人所提出訴訟，與本件國道位置不同，本案不受自訴案所影響。不起訴理由則係認定水土保持法於八十三年五月二十七日始公佈，不適用於本案發生時間之八十年、八十一年之故；何況不起訴處分書亦明載：「被告等即若有何行政上或民事上責任，應循該等途徑解決」。
十、被告所提出財團法人台灣營建研究中心研究評估報告（即評估報告）及中華民國應用地質技師公會全國聯合會鑑定報告（即鑑定報告），是否可作為被告免責之依據？⑴上述評估報告及鑑定報告，並非原告指定或兩造合意之鑑定機關所為，其內容
亦不足作為被告免責之依據。被告事前未知會原告，原告或有關機關亦均無從到場會同鑑定。
⑵「評估報告」係屬「研究報告」，並非鑑定報告，此有該封面明示「研究報告
」（RESEARCHREPORT）可稽。第四十頁內明載：「本報告僅提供研究參考，不得挪為法律訴訟用途」。故該評估報告並非鑑定報告至明。再者，鑑定報告係於八十七年七月所製作，第三十頁內載：「至於民國八十年及民國八十一年之坍滑，由於事隔多年，當初坍滑之特徵已不在」，實無法鑑定該八十年及八十一年坍滑之原因，自不足作為有利於被告之証據。
⑶被告提供不實資料予鑑定單位。「評估報告」第三十七頁第六章整地工程檢核
第五行起載「．．以現場工務所提供資料顯示：自一九九一年三月開工整地訖１９９２年2月止，期間經歷十二月餘，整個施工地區並無坍方之現象出現．．」；然原告於八十年（一九九一年）八月二十九日即已去函住都局，告知被告不當開發本件國道邊坡外坡址，導致本路路面龜裂等語。可見被告提供不實資料，該評估報告或鑑定報告之內容，自難期其正確、客觀。
⑷評估報告主體係「桃園縣○○鄉○○段漢蔚公司廠房基地整地工程」，即其係
對被告廠房本身之基地作評估，不及於原告本件受損路段（邊坡），故其結論亦不涉及原告受損路段（邊坡）。另一方面，報告第三九頁第七章討論與建議中，歸納造成該邊坡崩塌之四項原因為：基地範圍內之地質不良、密集性之豪雨、地下水位高及排水不良、坡體震動等，然此四項除皆為一般邊坡發生坍滑之潛在因素外（即非本邊坡崩塌之獨有原因），其中豪雨密集亦僅為引發邊坡崩塌之誘因（即並非原因）因素，被告辯稱該邊坡崩塌係因豪雨原因之不可抗拒所生云云，洵無足採。退一步而言，縱認豪雨為該邊坡崩塌之誘因，然該路段歷經豪雨，仍未受損，顯然豪雨非該崩塌原因；縱使被告行為與豪雨結合而致本件損害之發生，被告對此仍應負責。
⑸原告於接獲被告該評估報告後，即於八十三年一月廿八日發函住都局，就評估
報告對坍方責任隻字未提而提出異議，住都局於八十三年三月廿五日函被告洽原委託調查機構澄清坍方責任歸屬，住都局再於八十三年五月二日函送被告來函，並附評估報告，原告於八十三年六月一日再函覆住都局，並反駁被告之說明，故原告對被告該評估報告自始即有異議。至於住都局八十三年二月十四日函係表示該評估報告「對邊坡崩塌原因總結歸納於調查報告第七章，尚可參考，同意備查。」，故上述評估報告僅可供參考，並無一定之效力。
十一、八十八年一月六日專案會議紀錄與本件糾紛之關連、對合意鑑定有無影響？⑴該次會議紀錄之第五點結論㈠明載：「依據各專業技師公會、建築師公會及國
工局等與會代表之研判，本山坡地災害與該公司開發案有關。該開發案於七十九年十二月六日由省府住都處發給雜項執照，於八十年二月廿八日開工。蘆竹鄉公所於八十年四月十七日以電話通知省府住都處，為該施工中損及基地附近道路之護欄、排水溝、駁崁及部份道路公共設施。該開發案開工隨後始發生本山坡地災害。」。此係與會者及各專業公會共同討論，並經主席當場宣佈，被告當時並無任何反對之意見。
⑵右述評估報告係於八十一年十一月所為，鑑定報告係於八十七年七月所為，本
次會議則係於八十八年一月六日所召開，彼此顯無關連。不能認為評估報告、鑑定報告係雙方所合意。
十二、原告本件五次施作之工程，是否為搶修、維護與防止損害，及避免該損害繼續發生或擴大：
⑴原告主張五次施作工程乃為搶修、維護與防止損害及避免該損害繼續發生或擴
大有關。蘆竹鄉公所於八十一年六月十日召開之協調會議案件勘查紀錄「討論經過或決議事項」第三點所載：「高公局為維護高速公路行車安全，所追行之必要搶修工程，其費用將向漢蔚、斗山公司追償」，其中所稱「維護」及「搶修」，當然包括損害之排除與防止，自不待言。
⑵亞新公司於八十八年九月份所為之「國一線43k+560右側邊坡坍滑監測服務工
作終結報告」，第一章前言明載：「國一線43k+560附近已側邊報，於民國八十年間因道路西北側約六十公尺桃北二號路下方進行坡面土方開挖，造成與中山高平行之桃北二號道路發生龜裂下陷及邊坡坍滑之現象，國道高速公路局（以下簡稱高公局）為顧及高速公路行車安全，曾於民國八十一年十月委託亞新工程顧問股份有限公司（以下簡稱亞新公司），進行邊坡調查及整治設計工作，高公局並於八十二年十月完成路權內之邊坡穩定工程。惟於民國八十七年三月中旬，桃北二號道路邊緣之擋土排樁於連續豪雨後，因排樁前覆土流失造成排樁後路面下陷龜裂及上邊坡排水溝龜裂等現象，高公局為瞭解高速公路路基之穩定狀況，乃委託亞新公司進行國一線43k+560右側邊坡穩定性監視及分析工作。亞新公司於民國八十八年四月接受高公局委託，進行國一線43k+560右側邊坡穩定性監視及分析工作，監測期為三個月。工作內容包括監測儀器量測及邊坡穩定性分析研判，除每月工作完成後提出月份成果報告外，俟完成三個月監測後，尚須提送終結報告。本報告即為終結報告，係亞新公司於民國八十八年五月─七月份於現場監視並經綜合研判之結果。」（原證四十八）。可証原告歷次之施作工程，俱為搶修、維護與防止該損害及避免該損害繼續發生或擴大有關。
⑶原告前二次之整修，均係因被告不當開發整地，且不聽主管機關住都局制止而
肇成災害，第三次係於八十七年，被告雖已停工，但對已坍塌坡地置之不理，致遇豪雨，原告路基護坡及蘆竹鄉村道即發生坍塌。第四次係因原告坡地，遇雨即時有坍滑，為確保高速公路行車安全，而請亞新公司辦理監測及設計之服務費，再依據顧問公司之設計辦理第三期整治工程（即附表編號五之施工）。
十三、原告損害是否出於天災？⑴被告所舉評估報告及鑑定報告均係其單方委託第三人所為，未經會同原告或任
何主管機關，不具客觀性，內容不無偏頗，殊難盡信，已如前述。該評估報告、鑑定報告並無隻字片語提及係爭災害係如同被告所辯係出於天災、豪雨等不可抗拒因素云云，被告所辯純屬自言。
⑵桃園縣政府分別於八十七年十一月十六日、十二月十四日及八十八年一月六日
三次邀集本工程起、承、監造人、原省府住都處（原省府住都局已變更機關名稱）、高公局、蘆竹鄉公所及水土保持技師公會、應用地質技師公會、台灣省大地技師公會桃園辦事處等單位派專業技師赴現場會勘及開會討論後，認為上項災情與中國漢蔚股份有限公司、斗山股份有限公司開發案有關。
⑶再查，國道中山高速公路該路段自民國六十三年通車以訖，其間歷經豪雨，特
別是七十一年西仕颱風所帶來之歷來最大豪雨，在五股地點（五股距本件路段約十公里）八小時內降雨量為二三八公釐，而其中最大雨量集中在同年月十一日凌晨，故專家指出其降雨量已達二百年洪水頻率。但該路段仍安然無恙。被告所稱該災害係出於豪雨之不可抗拒因素云云，實不足採。
⑷退一步而言，縱認豪雨為該邊坡崩塌之誘因，然該路段歷經豪雨，仍未受損，
顯然豪雨非該崩塌之原因，被告整地開挖行為，始為該損害之原因，再退一步而言，假設縱此二者結合而致本件損害之發生，被告對此仍應負責。
十四、證人鄭麗瓊證詞可證被告開發整地案未作好係爭排水系統，亦未注意當地地質不好之情形，未採取防範本件國道與邊坡下陷、崩塌、龜裂之適當措施，導致原告路段受損。八十八年一月六日之會議決論，確係經所有參與技師發表意見後之結論；證人葉可向亦證明此情。
十五、證人謝秋炎證明八十一年六月十日（原證一）及八十一年七月九日（原證二）之會議結論，確經與會者共同討論，並經主席宣佈，大家均無意見後作成，被告當時均無反對之表示。與會者認為桃北二線及本件國道之崩塌、下陷、龜裂，與被告該開發整地案有關，被告二公司應負擔上述路段崩陷、龜裂部份整治，搶修之費用。
十六、原告得否依侵權損害賠償請求權方面：⑴侵權行為：
被告事先對該工區地形及土壤性質未能充份瞭解及掌握，於施工時未能採取有效防範措施，復因被告未依省住都局原核准圖說施工，導致施工時破壞土壤間之內力平衡又不遵住都局暫時停工之指示仍繼續開挖所造成，本件國道邊坡崩塌、下陷、龜裂等損害。
⑵原告所有本件國道與邊坡受毀損路段之所有權因此受侵害。
⑶損害：崩塌、下陷、龜裂。損害金額為工程費三千二百零六萬八千零十三元。
⑷行為與結果間具有相當因果關係，已如前述。
⑸並未罹於時效：被告侵權行為，係連續（持續）發生，於侵害終止前，損害仍
在繼續狀態，該消滅時效應俟損害之程度底定知悉後起算，侵權行為之損害程度持續至九十年三月十六日止底定，依最高法院判例及判決意旨，其時效期間應從九十年三月十七日起算，原告於九十一年十二月九日提起本訴，並無消滅時效之問題。退一步而言，縱認本件侵權行為請求，已罹消滅時效，原告仍得依民法第一百九十七條第二項規定，行使權利。
十七、契約請求權方面：⑴桃園鄉蘆竹鄉公所於八十一年十月六日所召開之「有關中國漢蔚及斗山公司開
發山坡地造成本鄉通往林口毗鄰高速公路之要道下陷會勘案」之協調會議案件勘查會議，於該會議紀錄「討論經過及決議事項」第三點記載：「高公局為維護高速公路行車安全所進行之必要搶修工程，其費用日後將向漢蔚、斗山公司追償」，該會議結論即為兩造之合意。
⑵原告於八十一年七月九日所召開之「本路43K＋560南下車道外側山坡地開發致
路基坍方協商會議紀錄」第六結論㈠記載：「依據蘆竹鄉公所八十一年六月十日召集之會議結論，高速公路局所需費用，由中國漢蔚公司負擔」（中國漢蔚公司底下漏了一個「等」字）。被告均有派員參加該會議，且於會議中對該結論並無任何保留、異議或反對，該會議結論即為兩造之合意。
⑶台灣省住都局八十八年一月十三日八八住都管字第○○一八二四號函，其說明二重申此情。
⑷被告辯稱僅於出席人簽名並未於會議結論欄簽名，該結論僅記載進行搶修，但
如何搶修，需發多少錢，並無支字片語，該會議記錄為單方製作，不能認作契約云云。但是被告人員並無事先離席之紀錄，亦無保留意見或反對意見之記載；參加上述會議除被告二公司及原告外，尚有桃園縣蘆竹鄉公所、省住都局、蘆竹鄉坑子村辦公處、亞新工程顧問公司、建築師等多人，均在簽到欄簽名，並非片面性會議或片面性之決議，若有不實，何以參加之人，無任何一人提出異議，若被告有意見，何以未於開會時或接到該會議記錄時即表示？⑸假設縱如被告所稱未有「明示」由被告公司負擔云云。至少被告二家公司對該
等修護費用由其負擔，已有默示之意思表示。否則，該第一次會議結論既已言明高公局所為之必要搶修工程，其費用將向被告二公司追償，被告何會於第二次會議討論經過第㈢中國漢蔚公司報告表示：「1.該坍方路段因亞新公司及高公局之協助，致使該地區無繼續惡化，表示謝意」？⑹至於修護之費用，即指因搶修或防止該路段崩塌、龜裂、下陷所生之費用，該
費用之範圍已有明示及限定，且因之而可得確定，亦可視為被告就該等搶修事項及費用，已同意或授權原告逕行辦理。故該契約就修護之標的及修護費用等契約必要之點，已有合致，該契約自已成立；至於如何搶修或如何防止該崩塌等，並非契約必要之點，且可視為被告已同意或授權由原告逕行辦理。
十八、無因管理方面：若兩造間並無契約請求權存在，原告亦得依無因管理之法律關係向被告請求。
⑴縱未成立上開契約，惟該修復費用之支出，本係基於被告本件施工不當及不慎
所造成本件路段邊坡崩塌之侵權行為之損害，被告就本件崩塌之路段本即負有回復原狀之修護義務，被告未盡其義務，而由原告代其履行該項修護義務而墊付該等修護費用，依民法第一百七十二條、第一百七十六條第一、二項規定，原告自得依無因管理之法律關係請求被告償還該維修費用。
⑵原告施作各該工程雖未依次通知被告，惟原告於該右述二次會議已表示將對損
害予以修護，其費用由被告負擔，被告出席人員在場均已聞見，且當場無任何反對之表示，堪認對被告已預為通知。被告稱原告未於開始管理時通知被告云云，實無足取。被告且於八十一年七月九日該坍方協調會中，發言表示「該坍方路段因亞新公司及國道中山高速公路局之協助處理，致使該地區無繼續惡化，表示謝意」，據此可認定原告該管理行為係「依本人明示或可得推知之意思」辦理。
⑶管理是否「以有利於本人之方法為之」，係指「管理應依本人明示或可得推知
之意思」而言，與侵權行為請求是否罹於消滅時效無關。且原告為公家機關，有關工程均係依規定辦理公開招標，依最低標價格辦理，且經過層層管制及稽考，自無以不利於被告之管理方法為之。被告竟以此謂該等工程達三千餘萬元即屬不利於其之管理之方法云云，顯違誠信原則。
⑷有關搶修工程之進行，並非一蹴可就，該第一階段整治工程，係在本件國道路
肩下陷開裂，當時即先行作灌漿處理，並覆蓋帆布以防雨水入滲，同時請顧問公司辦理調查及整治設計，亦須規劃招標作業程序。被告所指拖延八個月始進行施工，何能稱之為「搶修」云云，實屬強調奪理。且無因管理請求權之消滅時效為十五年，根本不受侵權行為消滅時效之影響。
十九、不當得利方面：若兩造間並無無因管理之關係存在，原告亦得依不當得利之法律關係向被告請求。退一步而言，縱假設如被告所稱，原告該侵權行為請求權已罹消滅時效云云，則原告亦得依民法第一九七條第二項規定，依不當得利之規定，請求被告返還該利益。
⑴本件國道邊坡崩塌既係因被告等施工不當及不慎所致之損害，則被告等依法本
即負有修護之義務，今因原告先行修護，墊付該修護費用，致被告等因此享有免於修護即免於支出該修護費用之利益，致原告因此受有本件修護費用之損害，合於民法第一百七十九條之規定：「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者亦同。」。
⑵被告所受利益
被告本負有將本件國道邊坡回復原狀及防止該損害繼續發生或擴大之義務，被告不為，由原告為之且墊付該費用，被告享有免於修護即免於支出該修護費用（三千二百零六萬八千零十三元）之利益。
⑶被告應對原告負修護等義務。
⑷被告之受利益致原告受何種損害：原告支出費用三千二百零六萬八千零十三元⑸被告辯稱原告本件侵權行為請求權已罹於時效消滅，被告本得拒絕給付，其無得有利益之可言云云部份：
縱假侵權行為請求權已罹消滅時效，則原告亦得依民法第一九七條第二項規定，請求被告返還該利益。而不當得利請求權與侵權行為請求權，本得競合，並無因侵權行為請求權消滅時效，不當得利請求權即不能行使之問題。無論依民法第一百九十七條第二項規定或同法第一百七十九條之規定，其等消滅時效均為十五年。
二十、先位部分，基於侵權行為損害賠償請求權、契約請求權而聲明：（起訴狀附表及審理卷㈡第九七至九八頁）
⑴被告應連帶給付原告叁仟貳佰零陸萬捌仟零壹拾叁元及依附表所示各次支出金額及利息起算日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告等連帶負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位部分，基於侵權行為損害賠償請求權、契約請求權、無因管理請求權、不當得利返還請求權聲明：（起訴狀附表、審理卷㈡第九八至九九頁）
⑴被告應給付原告叁仟貳佰零陸萬捌仟零壹拾叁元及依附表所示各次支出金額及利息起算日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告等負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯：（一至四見審理卷㈡第一二四至一二九頁，五、六見同卷五九、六０頁）
一、據侵權行為損害賠償請求權部分：查民法第一八四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，查原告主張本件損害，乃被告等於七十九年十二月六日經不然：
⑴被告於取得前開執照後，委由專業建築師及施工人員於八十年二月二十八日依法施工，絕無不合：
①被告於開工前即委託專業建築師依法提出申請，並經該主管機關核準發給相
關執照及許可後始依法進行施工。而本件工程既經專業建築師對該施工區域地形及土壤性質充份瞭解，並設計符合該地區情況之施工工法，報請主管機關審核，並經主管機關詳細查核無誤後核准本件工程進行，則被告公司依主管機關核准之施工方式進行本件工程，即無不法之可言。
②被告自始即全權委託專業建築師負責，已盡己所能履行注意義務，以避免任
何損害之發生。施工全程合法，並無任何違反法令或故意、過失肇致第三人受有損害等情，亦經桃園地方法院八十二年度自第十三號判決書、桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九七四○號、八十八年度偵字第一一六四八號及八十九年度偵字第一六一七六號之檢察官不起訴處分書認定此情。
③被告先後委請財團法人台灣營建研究中心及及中華民國應用地質技師公會全
國聯合會進行鑑定，其評估報告（被證四）、鑑定報告（被證伍）均指出八十一年之崩塌乃豪雨、天災等人力不可抗拒之因素所引起，與被告公司之施工無關，並建議該地區作通盤區域性之整治，在在證明該工地及鄰近地區於本件工程施工期間之下陷坍塌，與被告公司之施工無因果關係存在。
⑵修繕之必要性：
民法第二百十三條規定：「負損害賠償者除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」。準此，原告即使因為大部份不屬於自己路權或完全不在自己路權內之外邊坡受損而認定應由被告負責修復，則被告公司亦已經竭盡所能進行相關修復工程，原告當無再就被告公司已施作之修復工程再為施工之必要。另細審原告提出之工程明細，其所施作之工程早已逾越搶修之範圍：
①起訴狀附表第５項「第三期邊坡整治工程」部分。按臺灣桃園地方法院檢查
署檢查官不起訴處分書第三㈢項已載明地檢署已於民國八十九年十月十七日會同內政部營建署桃園縣警察局大園分局等相關單位勘驗現場，並由地政事務所人員測量證明坍塌部份現場確有整修，堪供車輛通行。而原告起訴書狀附表第５項工程始於八十九年十二月十五日，時間乃在地檢署會勘證明「確有整修」及「堪供車輛通行」之後，如此何須原告斥資陸佰伍拾壹萬餘元進行第５項之整治工程？②起訴狀附表第４項「右側邊坡坍滑監測服務」部分。該項工程服務計畫書第
一章前言已說明八十七年年三月中旬‧‧‧‧於連續豪雨後‧‧‧‧高公局為瞭解高速公路路基之穩定狀況‧‧‧‧並研提本服務建議書供高公局「評核」。可見本次施作並非「必要」「搶修」「維護」之範圍，而係原告為「瞭解高速公路路基長、短期穩定狀況」並分二階段進行而做。第一階段為針對八十七年三月中旬之下陷而作，而第二階段為「探討」長期發生深層大規模滑動之可能性‧‧‧‧。計畫書第十一頁又說明八十七年三月中旬在原告財產內之下陷是因連續豪雨，路面超高不足及自來水管破裂所引起，皆與被告無關。
③起訴狀附表第３項「右側護坡災害修復工程」部分。依右述計畫書第十一頁
已說明坍方之原因為「連續豪雨」、「路面超高」、「自來水管破裂」，顯與被告無涉。
④起訴狀附表第２項「第２期邊坡整治工程」部分。其施工日期自八十二年六
月二十九日至同年十月二十六日，但是住都局八十二年七月七日回函已表明「基地上方現有道路發生沈陷情形，目前業經修復」。該路段既已「業經修復」，何需原告斥資施工？原告以向被告請求損害賠償之名行「改善」「新做」「加固」自己財產之實甚為明顯。
⑤起訴狀附表第１項「第１期邊坡整治工程」，施工日期自八十二年三月四日
開始。但原告所提供示意圖（附於原證五）已明顯標示出原告此一階段之整治工程位置全部在緊臨高速公路路面原告自己財產範圍內，與原述本件道路相距甚遠，亦與八十年三月原告所稱「路面斜向裂縫」「邊坡及省道路基下陷坍塌」無關。住都局八十一年三月十八日第一五四七九號函亦證實在八十一年三月十三日會勘確認「沈陷路面已大致搶修完畢」。原告何在在一年後再行加固、改善其財產？原告亦應即早提出積極證據或鑑定報告，證明原告因被告施工之失誤而造成原告財產之損減。
⑥依亞新工程顧問公司評估報告，認緊急整治施工、長期性穩定第一、二階段
施工工期約為五個月，乃原告請求本件損害賠償之範圍不僅有逾五個月後之工程，且尚有遲至七、八年後之工程，該部分工程顯非所謂搶修工程甚明。
⑶尤有甚者，原告既主張被告於七十九年、八十年間進行本件整地工程時侵害其
權利，卻迨至九十一年十一月始提起本件訴訟，不僅已逾二年之時效時間，甚至已逾十年除斥期間，被告自得拒絕履行，是原告本於侵權行為訴請本件損害賠償，顯無理由甚明。
二、契約請求權方面：原告主張於八十一年六、七月間曾分別召開協調會，協調會中雙方已達成由原告先行進行搶修、維護，費用由被告等負擔之決議，該等會議被告公司均有派員參加，對於會議內容及結論均未曾為反對之意思，顯然雙方已就此成立契約，被告公司自有依約履行給付工程費用之義務云云。但是：
⑴被告雖曾於該等協調會召開時派員與會，然與會目的乃為說明被告公司之施工
與工地及鄰近地區發生坍塌並無關聯。會議過程中，被告公司與會代表從未表示該等坍塌事故係因被告公司施工不當所造成，更未承諾日後有關搶修、維護所支出之費用均由被告負擔。觀諸該等會議紀錄，被告公司出席人員僅在出席人欄簽名，並未於原告所謂之會議結論欄處簽名，此外亦無任何資料顯示被告同意支付費用之文件，足證被告公司從未有如上之承諾。
⑵八十一年六月十日在蘆竹鄉公司之協調會議記錄結論第三點係記載：「高公局
為維護高速公路行車安全，所進行之必要搶修工程，其費用日後將向漢蔚、斗山公司追債。」，並無由被告公司負擔或被告公司同意負擔搶修費用之記載。同年七月九日在國道高速公路局之協調會紀錄之會議結論第一點雖紀錄：「依據蘆竹鄉公所八十一年六月十日召集之會議結論，高速公路局所需費用，由中國漢蔚公司負擔。」，惟該蘆竹鄉公所八十一年六月十日之會議結論並無由被告負擔或同意負擔之記載，有如前述，則依該會議結論並無法得出高速公路局所需費用由中國漢蔚公司負擔之結論。更何況該會議紀錄均係事後制作並未於當場或事後經被告公司同意。
⑶又當事人意思表示一致者，契約成立，對於必要之點，意思一致則推定成立，
民法第一五三條定有明文。查原告主張兩造已有由被告負擔搶修費用之合意而成立契約，惟查，究竟本件受損路段為何？範圍面積多大？修復費用應支出若干？此等必要之點，均未見兩造有任何具體意思表示合致，即無成立契約可言，從而原告執右揭事後制作且內容粗略之二份會議紀錄謂兩造已成立契約而依據契約請求云云，委無可採。況被告業以在八十七年十二月二十九日致函原告（被證八），明確表示被告不同意支付任何有關之修護費用，益證雙方無契約存在甚明。
三、無因管理請求權方面：原告主張被告未盡修繕義務，而由原告代為修繕，因此所支出之費用，原告自得本於無因管理之法律關係，請求被告公司給付相關費用等語。惟查：
⑴被告施工中，若遇豪雨等天災人力不可抗拒之事，被告本維護公共安全之責，
均即自行搶修，是以在漫漫施工期間，被告工程並無因下陷坍塌而生公共危險之記錄，此已經桃園地方法院及桃園地方法院檢查署於案件中認定，顯然並無原告代為履行修繕義務之情事。
⑵原告為交通○○○區○道○○○路局北區工程處，維護國道高速公路乃職責所
在，是其進行本件路段各項搶修、整治工程，顯然係為維護自身中山高速公路之安全，係為處理自已之事務，顯非為被告管理事務，已與民法第一七三條規定之要件不合。且關於原告依據侵權行為請求被告賠償損害部分已罹二年時效完成，被告得拒絕給付有如前述，則被告既得拒絕給付，原告竟代被告履行，有何有利於被告可言？亦與前揭「應以有利於本人之方法為之」規定不符。是原告主張依據無因管理請求權部分，亦屬無理。
⑶再依民法第一七三條第一項規定，無因管理之方法應以有利於本人之方式進行
，且除非無法通知，否則為無因管理行為前，應先通知本人，除有急迫情事外，並應經本人指示，始得為之。原告進行其所主張之「搶修」工程之前，並未通知被告，所有發包議價程序及其結果，被告公司完全未被知會，而原告為該等行為時，並無任何無法通知被告公司之情事，原告竟故意不為通知，未經被告公司之指示，及擅自委託包商進行工程，原告所為自已違反民法第一七三條第一項規定。且原告發包施作之工程，其金額高達三千二百餘萬元，如此鉅額工程費之支出，何能謂有利於被告公司，顯然原告所為並非適法之無因管理，依民法第一七六條第一項規定之反面解釋，原告仍不得向被告公司請求費用之返還。
四、不當得利方面：原告主張本件國道之崩塌，被告公司並未履行修復義務，而由原告先行代為修復，並墊付相關修復費用，依民法第一七九條規定，被告公司顯有不當得利，原告自得請求被告公司返還本件修復費用云云。經查：
⑴按不當得利之構成要件之一乃被請求之人必須受有利益，如未受利益，則不發
生當或不當之問題，更無返還利益之必要。原告主張被告因其行為而免除修繕義務、減少修繕費用之支出，屬被告所受之消極利益。然所謂財產之消極增加，通常有下述幾種情形：①本應負擔之債務而不負擔；②本應支出之費用而未支出等情形。換言之，需受益人先負有一給付義務；但是本件國道邊坡坍塌原因，經由右述評估報告、鑑定報告判定係屬天災地變等人為不可抗力因素所造成，被告公司之施工過程並無任何不當或不慎情形，並不負任何損害賠償責任。被告既不負修繕義務，從而原告逕自進行修繕，對被告公司並未發生減免債務之利益，不生不當得利。
⑵原告侵權行為請求權已罹於時效消滅，被告本得拒絕給付，則被告依法拒絕給付原告所指各項搶修、整治工程費用，並無不合，自無不當得利可言。
五、依證人鄭麗瓊、葉可向證詞，可知八十八年一月六日專案會議紀錄係事後製做，未經與會人員閱覽，會後方寄交各單位，甚至出現與發言內容不符情事，可見該次紀錄並不可信。尤其當天是討論山坡地崩塌原因，不是討論何人負責。
六、至於蘆竹鄉公所員工 謝炎秋 證詞則並不可信。 謝君 表示做成結論一定要與會的人員認同，但鄭、葉二人已說明八十八年一月六日專案會議紀錄未經與會人員表示意見，且係事後所做。謝君另稱中山高速公路與北桃二線間有一條四、五十公分寬的排水溝，排水向無問題云云，亦非事實；蓋以鄭麗瓊已證明桃二線的排水沒處理好，水會溢山水溝。在此情形下，大雨來襲則該水溝不足以因應上方高地排水，乃至衝毀下方被告土地。桃二線係蘆竹鄉公所負責維護，謝君證詞偏頗，並不可取。
七、並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。
叁、本院得心證理由：
一、雙方同意、不爭執事項：⑴被告為設置冷媒儲藏及分裝場，於七十九年間向住都局申請在桃園縣○○鄉○
○段走塗崎小段五三三號等七筆被告土地進行雜項執照整地工程，由住都局於七十九年十二月六日核發（79）雜林字第○一三號雜項執照。右述雜照工程於八十年二月廿八日開工。
⑵右述施工地點上方山坡為北桃二線公路所穿越，更上方則是中山高速公路「南
下路段43K＋500至44K+000路面（即本件國道）」與邊坡。八十年三月，本件國道路面、其右側邊坡、北桃二線公路發生路面斜向裂縫，繼而該邊坡及北桃二線路基下陷坍塌。
⑶八十一年六月十日，桃園縣蘆竹鄉公所召開「有關中國漢蔚及斗山公司開發山
坡地造成本鄉通往林口毗鄰高速公路之要道下陷會勘案」之協調會議案件勘查會議，被告派員出席（見原證一）。八十一年七月九日，原告召開「本路43K＋560南下車道外側山坡地開發致路基坍方協商會議」，被告亦派員參加（見原證二）。桃園縣政府八十八年一月六日在桃園縣政府召開專案會議紀錄，被告亦派員出席（見桃園縣政府八十八年一月二十八日八八府工土字第二○六八號函附件）（雙方對於上述三次會議是否達成共識，仍有爭議）。
⑷原告先後施作附表所示五次工程，金額計三千二百○六萬八千零十三元。（但
是雙方對於工程之必要性有所爭執）
二、爭執要旨：⑴被告是否同意同意由原告先行修繕，日後支付工程費用？
原告主張在八十一年六月十日、八十一年七月九日會議，雙方合意由原告先修繕，事後再向被告索款。被告否認有此合意。
⑵如雙方有此合意，原告所進行各次工程是否均係必要？原告主張各次工程均係必要修繕，被告認為上述工程均無施作必要。
⑶如雙方並無合意，原告得否另主張侵權行為之損害賠償、無因管理費用、返還
不當得利？原告主張縱使未成立契約，被告也應負侵權行為責任，且時效尚未消滅。另一方面，原告代替被告修繕邊坡等工作，也符合無因管理、不當得利要件。被告則認為其就本件損害並無過失，不生侵權行為，否則亦已罹於時效；也不會構成無因管理、不當得利。
三、雙方在會議上是否達成合意？原告主張本件損害發生後，兩造於八十一年六月、七月間協調會上，已達成由原告先行進行搶修、維護，所有費用則由被告等負擔之合意。但是被告否認此情，辯稱並未同意會議紀錄所載，且紀錄內容亦未要求被告負擔費用，對於受損路段、面積、費用等必要事項亦未合意云云。經調查：
⑴桃園縣蘆竹鄉公所於八十一年六月十日所召開之「有關中國漢蔚及斗山公司開
發山坡地造成本鄉通往林口毗鄰高速公路之要道下陷會勘案」之協調會議案件勘查會議，於該會議紀錄「討論經過及決議事項」第三點記載：「高公局為維護高速公路行車安全所進行之必要搶修工程，其費用日後將向漢蔚、斗山公司追償」，此有手寫會議紀錄影本可佐（原證一）。依上述紀錄，與會者同意本件國道、邊坡所需搶修工程由原告進行，事後再向被告索款。
⑵被告辯稱當時並未達成上述結論，被告僅於出席人欄簽名，並未在會議結論處
簽名云云（見審理卷㈡第一二七頁）。然而，一般公私立機關會議紀錄，向來均由與會者在出席欄簽到，至於討論與決議內容則無少有簽名；在此情形下，遇有重大事項，宜由與會者在紀錄後方簽名，或保留錄音等資料做為日後舉證之用。如欠缺此等證據，則應參考其他資料以佐證此情。
⑶本次會議紀錄簽到欄有與會者簽名，「討論經過或決議事項」並無與會者簽名
；原告復未能證明此一紀錄早已送交被告而無異議。惟參與該次會議之蘆竹鄉公所謝秋炎就此證稱，對這份紀錄我有印象，會議結論正確。討論過程都紀錄在會議紀錄。結論都是當場作成當場宣布，如當場宣布而有不同意見時會繼續討論，一直到大家意見一致。作成結論後一定要與會的人員認同（見審理卷㈡第三九頁）。參酌上述會議除被告二公司及原告外，尚有蘆竹鄉公所、住都局等多人，均在簽到欄簽名，彼等事後均對此一結論無異議，應認上述結論係與會者共識。
⑷被告另舉證人鄭麗瓊、葉可向證詞，辯稱 葉君 所稱結論係當場宣布，有不同意
見會持續討論並非實情（見審理卷㈡第五九頁背面）。但是，台灣省水土保持技師公會技師鄭麗瓊、應用地質技師公會技師葉可向係針對桃園縣政府在八十八年一月六日專案會議紀錄（見桃園縣政府九十三年二月五日府工土字第０九三００二一八六八號函附件）所表示意見。假使該次會議紀錄有若干疏漏，亦不能據此推論八十一年六月十日蘆竹鄉公所會議紀錄亦有誤。
⑸按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句。次按當事人意思表示一致者，契約成立，對於必要之點，意思一致則推定成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條第一、二項定有明文。右述會議係針對「有關中國漢蔚及斗山公司開發山坡地造成本鄉通往林口毗鄰高速公路之要道下陷會勘案」所為，雙方又合意由被告負擔搶修工程費用，在解釋上應認為討論事項為搶修中山高速公路43K＋560南下車道邊坡崩塌、龜裂、下陷所生之費用。其金額、工程項目與施工範圍均屬可得確定，應認雙方同意搶修工程費用最終應由被告分擔，故決定由原告先施工，日後向被告追償工程費用。
至於合意細節發生爭議，則應由本院另行認定。
⑹原告另舉八十一年七月九日由原告召開「本路43K＋560南下車道外側山坡地開
發致路基坍方協商會議紀錄」第六結論㈠記載：「依據蘆竹鄉公所八十一年六月十日召集之會議結論，高速公路局所需費用，由中國漢蔚公司負擔」（見原證二）；由於被告爭執此一紀錄真實性、正確性，原告僅有打字紀錄一份，未能提出與會者簽名之會議紀錄原件，故本院無從採信原告此部分片面之詞。
因此，雙方於蘆竹鄉公所於八十一年六月十日所召開之會議，已合意由原告先行搶修本件國道邊坡，事後向被告索取相關費用。
四、原告所進行各次工程是否均係必要？原告主張五次施作工程乃為搶修、維護與防止係爭損害及避免該損害繼續發生或擴大有關；前二次之整修，均係因被告不當開發整地，且不聽主管機關住都局制止而肇成災害，第三次係於八十七年，被告雖已停工，但對已坍塌坡地置之不理，致遇豪雨，原告路基護坡及蘆竹鄉村道即發生坍塌。第四次係因原告坡地，遇雨即時有坍滑，為確保高速公路行車安全，而請亞新公司辦理監測及設計之服務費，再依據顧問公司之設計辦理第三期整治工程（即附表第五次施工）。但是，被告認為上述工程均無施作必要。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
⑵原告主張上述工程業經發包施作，雖有右述五件工程結算驗收證明書、工程竣
工驗收總表及收表、合約書等文件佐證（見原證三至原證七）；另舉亞新工程顧問股份有限公司於八十八年九月份所為之「國一線43k+560右側邊坡坍滑監測服務工作終結報告」第一章前言：「國一線43k+560附近已側邊報，於民國八十年間因道路西北側約六十公尺桃北二號路下方進行坡面土方開挖，造成與中山高平行之桃北二號道路發生龜裂下陷及邊坡坍滑之現象，國道高速公路局（以下簡稱高公局）為顧及高速公路行車安全，曾於民國八十一年十月委託亞新工程顧問股份有限公司，進行邊坡調查及整治設計工作，高公局並於八十二年十月完成路權內之邊坡穩定工程。惟於民國八十七年三月中旬，桃北二號道路邊緣之擋土排樁於連續豪雨後，因排樁前覆土流失造成排樁後路面下陷龜裂及上邊坡排水溝龜裂等現象，高公局為瞭解高速公路路基之穩定狀況，乃委託亞新公司進行國一線43k+560右側邊坡穩定性監視及分析工作。亞新公司於民國八十八年四月接受高公局委託，進行國一線43k+560右側邊坡穩定性監視及分析工作，監測期為三個月。工作內容包括監測儀器量測及邊坡穩定性分析研判，除每月工作完成後提出月份成果報告外，俟完成三個月監測後，尚須提送終結報告。本報告即為終結報告，係亞新公司於民國八十八年五月─七月份於現場監視並經綜合研判之結果。」（見原證四十八之第一章前言），而主張上述工程均有其必要性。
⑶但是，亞新公司工程師 顏東利 就此點說明：「我不清楚當初工程師是如何判斷
這些內容，我們公司八十八年服務內容是作邊坡穩定的監測，並不包括原因鑑定，前言是該位工程的判斷，他判斷是由於邊坡下方工程開挖造成邊坡流失。他的判斷並不是我們公司的服務重點，因合約中並沒有要我們作原因判斷。」（見審理卷㈡第八九頁）。足見該公司提出報告係針對本件國道邊坡穩定監測為目的，並不包括鑑定損害原因；報告前言雖提及此等事項，但是報告內容並未提出相關數據或資料佐證，是以上述報告尚不能證明原告歷次施工均屬於搶修、維護、防止損害及避免損害繼續或擴大。
⑷原告施作附表編第一項「第１期邊坡整治工程」，其施工日期自八十二年三月
四日至同年五月二十四日（見原證三）。距離右述蘆竹鄉公所於八十一年六月十日所召開協調會議雖有九個月時間；但是原告係政府機關，對於修補邊坡工程必須按照一定程序會勘、決定施工區域、工法與廠商資格，再辦理招標、決標、簽約等程序，在時間上必然耗費相當時日，故原告以招標方式交由廠商施作，仍合乎右述會議所達成結論。應認此一工程屬於上述會議結論所稱必要搶修範圍。
⑸被告雖舉住都局八十一年三月十八日第一五四七九號函，辯稱於八十一年三月
十三日會勘確認沈陷路面已大致搶修完畢（見原證十八）；原告不應在一年後再行加固、改善云云。但是右述蘆竹鄉公所會議係在八十一年六月十日始召開，被告當時既同意負擔此等費用，事後即不得任意反悔。再者，被告復辯稱此一階段施工位置全部在緊臨高速公路路面原告自己財產範圍內，與原述本件道路相距甚遠，並無施工必要云云；然而，國道與一般道路有別，顧及駕駛人高速行駛之特性，自應採取較高安全標準，不能坐視邊坡塌陷導致高速公路本身路面受損時再行修補，故原告就本件國道邊坡進行整治，應符合右八十一年六月十日會議結論本旨。
⑹附表第二項「第２期邊坡整治工程」，其施工日期自八十二年六月二十九日至
同年十月二十六日，係在第一期工程時間結束後始施工，地點亦不相同，不若第一期工程位於原告工地上方（見原證五十示意圖）；如果屬於右述協調會所同意搶修區域，無須在第一期工程外另行發包。原告僅憑工程契約等資料即主張其係搶修工程之一部，尚不足取。
⑺至於附表編號三之「右側護坡災害修復工程」，更是遲至八十七年十二月七日
方施工，距八十年三月損害發生時間已有七年以上，與八十一年協調會也有六年間隔。如係前述損害所波及，何以原告在八十二年未及時搶修，反而遲至數年後始計畫修補？在此情形下，原告片面主張此係八十年損害所造成結果，顯屬不足。至於編號四係監測服務，性質上屬於測量而非搶修，與損害發生時間距離更久，編號五更是遲至八十九年十二月始施工，均欠缺相關資證明係屬於八十一年所合意搶修內容。
因此，原告主張附表編號一工程係雙方所合意搶修工程，應屬可信；其餘主張並非可取。原告於八十九年六月二十日函請被告支付工程款（見原證八），被告迄未支付附表編號一款項，自應負遲延責任。
五、原告主張其餘四項工程縱使未與被告成立契約，被告也應負侵權行為責任，且時效尚未消滅。另一方面，原告代替被告修繕邊坡等工作，也符合無因管理、不當得利云云。惟查，本件損害早在八十年三月即發生，原告至遲在八十一年會議時即已知悉損害發生及行為人，然而原告未能說明附表編號二至五號工程施工前，又產生何項新生損害；是以被告辯稱原告於九十一年始起訴，其侵權行為損害賠償請求權時效已完成一節，應屬可取；依照原告所舉最高法院七十二年台上字七三八號、七十二年台上第一四二八號判例、最高法院八十六年台上字第一七九八號判決法律見解，仍應認為原告侵權行為損害賠償請求權確已罹於時效。再者，縱使由於被告在自有土地施工造成本件國道邊坡受損等情，由於原告無法能證明附表二至五項工程係修補損害之必要工程，原告仍無從依據無因管理、不當得利規定請求被告支付相關款項。
六、原告依照契約關係等提起先位訴訟，由於八十一年六月十一日會議並未無被告連帶負擔費用之合意；故原告請求被告共同給付六百四十萬七千六百七十六元及自原證八催告函送達次日（即民國八十九年六月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息合於法律規定，應予准許。其餘先位請求與後位請求均為無理由，應予駁回。（由於同一份契約關係性質上不會發生互相排斥之先後位請求，故本院認為原告基於契約關係所為請求均屬先位訴訟，不受當事人法律見解之影響）
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
九、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）中華民國九十三年九月三十日
民事第二庭法官吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
附民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中華民國九十三年九月三十日
書記官柯月英