臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
102年度營簡字第159號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
柯艾玉
張明賢
被 告 陳慶山
鍾秀治
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102年
7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告陳慶山、鍾秀治間就如附表所示之不動產於民國八十八
年六月十七日設定登記之普通抵押權所擔保之債權新臺幣貳佰萬
元不存在。
被告鍾秀治應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰肆拾元由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項
危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告主張
其持有高雄地方法院101年司促字34730號支付命令確定證
明書，係被告陳慶山之債權人，故被告陳慶山所有如附表所
示之不動產（下稱系爭不動產），設定抵押權擔保債權新臺
幣（下同）200萬（下稱系爭抵押權）予被告鍾秀治之債權
是否存在，於原告法律上之債權人是否獲清償之地位即有不
安之狀態存在，且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去
，揆之前揭規定及說明，應認原告提起本件確認訴訟，有確
認利益。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告對被告陳慶山已依督促程序取得高雄地方法院所核發之
101年度司促字第34730號支付命令確定在案，被告陳慶山
應清償原告209,773元及依執行名義所應清償之利息及違約
金。原告屢經催討，被告陳慶山雖多次表示將分期陸續清償
，惟皆未履行，原告欲以強制執行系爭不動產以取償，惟系
爭不動產卻遭被告陳慶山於88年6月17日將系爭不動產設定
200萬元之抵押債權登記予被告鍾秀治。系爭抵押權債權額
應高於系爭不動產之價值，且自88年6月17日設定，約定系
爭抵押權擔保債務於88年9月10日為清償日，若被告陳慶山
於前開期限未清償，至今已達約13年之久，系爭抵押權擔保
債權應已消滅不存在，且被告間是否確有交付金錢等對價，
尚非無疑。
㈡被告間就系爭不動產所設定擔保抵押債權登記，具實質金錢
消費借貸關係存在乙節負舉證之責，如無法舉證，應可認被
告間並無債權債務關係存在；又被告陳慶山怠於行使回復原
狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。
為此，爰依民法第113、242、767條規定提起本件訴訟，
確認被告間之抵押權登記行為無效，並代位被告陳慶山請求
被告鍾秀治塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。
㈢並聲明：
⒈確認被告陳慶山、鍾秀治間就附表所示不動產，於88年6
月17日所為設定抵押權所擔保200萬元之債權不存在。
⒉被告鍾秀治應將附表所示不動產於88年6月17日向臺南市
○里地00000000號88年佳地字第075350號所為之
抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲
明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之
當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證
責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關
係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第17
0號判例意旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，
依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉
證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證
事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任
之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受
不利之認定。復按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交
付而生效力，借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致
不足證明有交付借款之事實，且對之又有爭執者，貸與人自
仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字
第1611號判決意旨參照）。準此，本件原告以系爭抵押權所
擔保之系爭借款不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，則
自應由被告即陳慶山、鍾秀治間就借貸合意及借款交付乙情
，負舉證之責。
㈡次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合
法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭
執者，準用第1項之規定。民事訴訟法第280條第1項、第
3項分別規定甚明。本件被告鍾秀治對於原告主張之事實，
已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦
未提出準備書狀爭執，依據上揭規定，對原告主張之事實即
應視同自認。此外，本院依職權調閱系爭抵押權設定登記申
請資料，亦查無足資證明被告陳慶山、鍾秀治間就借貸合意
及借款交付事實之證據，是原告主張系爭不動產抵押權之設
定及其擔保債權不存在，並依民法第242條訴請代位被告陳
慶山請求被告鍾秀治塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上，原告主張被告陳慶山、鍾秀治間之抵押權及其擔保債
權不存在，且有害及原告之債權均為可採，原告本於民法第
242條規定訴請代位被告陳慶山請求被告鍾秀治應塗銷上開
抵押權登記均核屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本
案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用為1,840元（即第一審
裁判費1,840元、公示送達費用180元），應由敗訴之被告
負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2
項、第385條第1項、第78條、第85條第1項、第87條第1
項，判決如主文。
中華民國102年7月29日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官黃莉莉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年7月29日
書記官高世玉
附表：
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│土地坐落（所有權人：陳慶山）│
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│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
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│01│台南市○○○區○○○段│381-1│12分之1│
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│02│台南市○○○區○○○段│381-7│全部│
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│03│台南市○○○區○○○段│385│12分之1│
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│04│台南市○○○區○○○段│386│12分之1│
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