裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第2158號刑事判決
裁判日期：民國97年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第2158號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）選任辯護人 梁基暉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第九二六七號），暨移請併案審理（九十六年度偵字第一００一八號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。未扣案如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表三所示販賣第二級毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶於不詳時間、地點，向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之甲基安非他命後，竟基於意圖營利反覆、延續實施販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取差價牟利之單一行為決意，以其所有、門號為0000000000號行動電話及其女兒乙○○所有、由甲○○持用之門號0000000000號行動電話二支作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，由如附表一所示欲購買第二級毒品甲基安非他命者，撥打甲○○前揭持用之行動電話號碼聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，再由甲○○於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量均不詳）予前揭購毒者（上開購毒者所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分由檢察官另案處理）。嗣經警對甲○○所持用之前揭行動電話門號實施通訊監察後，於九十六年十月四日十三時四十分許，持搜索票前往其斯時位於彰化縣○○鎮○○街○○巷○○號之居所查獲，並扣得非屬甲○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片），暨非供販毒使用、與本案無關之海洛因一包、夾鏈袋一包、現金新臺幣（下同）三千二百元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、證據能力部分：
(一)證人丁○○、己○○、丙○○、戊○○之警詢筆錄：⒈證人丁○○、己○○部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證人丁○○、己○○經本院傳喚到庭作證時，對諸多情節多所隱瞞，致伊等於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形，本院審酌伊等於警詢中之證述，因距離案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，因此，伊等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丁○○、己○○於警詢中之證言自有證據能力。
⒉證人丙○○、戊○○部分：
證人丙○○、戊○○於本院之證述與渠等於警詢之證述並無明顯不符，與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定傳聞證據例外有證據能力之要件不合，應認渠等警詢之證述無證據能力。
(二)證人丁○○、己○○、戊○○、丙○○之偵訊筆錄：⒈證人丁○○、己○○、戊○○部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項著有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人丁○○、己○○、戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有各該結文附卷可稽，且本院審酌該等言詞陳述係由證人丁○○、己○○、戊○○出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等證述有何顯不可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
⒉證人丙○○部分：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三亦有明定。因證人、鑑定人如未依法具結，即無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，是以，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。證人丙○○雖曾於偵查中作證，惟查無結文可證渠已經具結，依前揭規定，渠於偵查中之證言應無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其沒有賣甲基安非他命給丙○○、丁○○、己○○，只有介紹丁○○、己○○向戊○○買毒品，另丙○○所述不實云云。惟查：
⒈被告確有如附表一所載販賣甲基安非他命予證人丙○○、丁
○○、己○○之犯行，業經證人丙○○於本院具結詳證有於如附表一編號一所載時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實明確，據證人丁○○、己○○於警詢、偵查時結證有於如附表一編號二、三所載時地向被告購買第二級毒品之事實綦詳。又證人丙○○、丁○○、己○○有施用甲基安非他命之行為及前科紀錄，為伊等各於警詢中坦言，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則伊等有施用甲基安非他命之情事，應為屬實，再徵諸卷附各該毒品案監察譯文內容，亦皆為被告所是認，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
⒉按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，此有最高法院八十一年度臺上字第五三０三號判決、八十二年度臺非字第一四一號判決可參。雖證人丁○○、己○○於本院審理時均附合被告所辯，證稱未向被告購買甲基安非他命云云，然伊等於本院之證述除與先前警、偵訊所述不符外，觀諸證人丁○○、己○○於警詢、偵查時，皆明確指證各向被告購買甲基安非他命一次，且就購買之時地、金額、次數均為確切之供述，是以，證人丁○○、己○○之警詢、偵訊筆錄，既係按伊等之自由意志陳述有關購買甲基安非他命之時間、地點、金額、次數等內容，並無扭曲伊意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且無事後串謀或來自被告同庭在場之壓力而故為被告飾卸脫罪之機會，堪認證人丁○○、己○○警詢、偵查中所稱向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，較為真實而可信。復參以證人丁○○、己○○與被告間並無仇恨，亦無故意陷害情事，分據被告、證人丁○○、己○○陳明在卷，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人丁○○、己○○亦是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊等應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔長年監禁之嚴峻處罰後果。再者，證人丁○○、己○○在偵查中亦具結擔保伊等證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理。本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人丁○○、己○○於警詢、偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人丁○○、己○○警詢、偵訊時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人丁○○、己○○嗣後於本院審理時翻異前詞，明顯為迴護被告之語，委不足取。
⒊被告固辯稱其係介紹或帶同證人丁○○、己○○向戊○○購
毒云云，惟此業經證人戊○○於偵查、本院審理時到庭否認，並結證稱：渠販賣毒品的對象並無丙○○、丁○○、己○○、甲○○，甲○○沒有跟渠拿過或買過甲基安非他命，渠也沒有託甲○○代為接聽電話、收受交易毒品金錢或交付毒品給購毒者等語明確，徵諸證人戊○○於本院九十六年度訴字第六九二號販毒案件中，已以被告身份坦承有販賣海洛因予案外人 施有禮 、 胡裕碩 、 葉育晉 及販賣甲基安非他命給案外人 劉聰郎 、 謝宗利 、 林家豐 、 彭明雄 之全部犯罪事實，且被告與證人戊○○並無過節一情，亦據被告供明，則果如被告所言，證人丁○○、己○○係透過被告向證人戊○○購買甲基安非他命者，衡情證人戊○○應無再三否認之理，足見被告前揭辯詞，不值採信。
⒋按目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、
「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者。在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認販賣甲基安非他命之犯行，亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況其中之證人丙○○與被告原不相識，乃因施用毒品，經毒品圈內人介紹認識，並無往來、深交一情，為證人丙○○於本院審理時結稱屬實（見本院卷九十七年四月八日審判筆錄第十二頁），則被告與證人丙○○僅因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，益佐被告並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。綜據上述，證人丙○○、丁○○、己○○雖無法探知被告實際賺取利潤為何，然由上揭證據觀之，被告有營利之意圖及賺取差價之行為堪已認定，被告辯解衡為圖卸之詞，不足採取。
⒌茲就上開證人丙○○、丁○○、己○○歷次證詞中所陳，依
附表一所示之時地、次數、價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎（詳情見附表一所示）。基上，被告販賣第二級毒品共計獲利一萬元。
⒍綜上事證參互以觀，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不
可採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在供販賣之用，則其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本案被告前揭販賣毒品甲基安非他命之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第二級毒品甲基安非他命罪為已足。又併案之九十六年度偵字第一００一八號案件，其犯罪事實與已提起公訴部分之犯行，犯罪時地、構成要件均屬一致，顯係事實上同一案件，本院自得併予審究，附此敘明。爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之甲基安非他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨被告否認犯行，飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，併因認依被告犯罪之性質，有褫奪公權之必要，依刑法第三十六條、第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權四年，以示懲儆。
(二)按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。茲附表二所示之未扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一片），係被告所有、供作本案聯絡毒品交易所用之工具，為被告陳明，應依上開條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又未扣案如附表三所示被告販賣第二級毒品所得一萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片），屬案外人即被告女兒乙○○所有之物，業據被告於警詢時供明在卷，而毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收者，並無如同條例第十八條第一項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，應屬相對沒收主義之立法，故其應沒收之物，以屬於被告所有者為限（最高法院九十三年度臺上字第四六二號判決參照），準此，上開ＮＯＫＩＡ牌0000000000號行動電話一支及ＳＩＭ卡一片既非屬被告所有之物，且非違禁物，核與沒收之要件不符，自不得併予宣告沒收；另扣案屬被告所有之海洛因一包，乃供被告施用毒品所用，業經本院於九十六年度訴字第二一六四號被告施用海洛因案件中宣告沒收銷燬之，則既非本案認定之犯罪所用之物，即無從宣告沒收；其餘查扣之夾鏈袋一包、現金三千二百元，固經被告坦稱為其所有，惟否認供本案販賣毒品所用、所預備或所得之物，復非違禁物，爰皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國97年5月5日
刑事第四庭審判長法官周淡怡
法官廖政勝法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國97年5月9日
書記官卓俊杰附表一：
（下述購毒者施用毒品部分，均由檢察官另行處理）（時間：民國。金額：新臺幣）
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│ 黃炯滄 電話│購毒者電話│販賣價格、次數及所得│││││││││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│１│丙○○（│96年8月2│彰化縣埤│門號092336│門號093922│販賣金額2000元之甲基│││綽號「阿│0日│ 頭鄉崙子 │8546號行動│3200號行動│安非他命1次（毒品重│││華」）││路66巷16│電話│電話│量不詳），獲利2000元│││││弄11號前││││││││路旁││││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│２│丁○○（│96年7月│同上│同上│門號092170│販賣金額5000元之甲基│││綽號「建│中旬某日│││9426號行動│安非他命1次（毒品重│││ 中仔 」）││││電話│量不詳），獲利5000元│││││││││├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│３│己○○│96年4月│己○○住│門號098733│門號093678│販賣金額3000元之甲基││││間某日│處│5805號行動│6049號行動│安非他命1次（毒品重││││││電話│電話│量不詳），獲利3000元│││││││││└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────────┘附表二：
未扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一片）。
附表三：
未扣案販賣甲基安非他命所得新臺幣一萬元。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。