裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第5453號刑事判決
裁判日期：民國98年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第5453號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度訴字第5453號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命壹包（併同外包裝袋壹個，愷他命部分驗餘淨重零點肆零貳陸公克）、現金新臺幣肆佰元及ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹具（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
理由
一、甲○○欲供自己施用，於民國97年11月13日下午3時許至6時許期間之某時，在臺北縣三重市○○路及中正北路交叉口，以每包新台幣（下同）500元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「魔術」之成年男子購入第3級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）5包（合計淨重2.422公克，合計驗餘淨重2.4212公克）後，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第3級毒品，不得轉讓，竟仍另起轉讓愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話聯繫乙○○相約見面後，於97年11月13日晚間11時30分許，在臺北縣三重市○○○路○段及仁義街口，以低於成本之400元價格，將其中1包愷他命（淨重0.403公克，驗餘淨重0.4026公克）轉讓予乙○○。嗣交易甫完成，旋為警當場查獲，並自乙○○身上扣得前揭受讓而得之愷他命一包，自甲○○身上扣得因轉讓愷他命而取得之對價400元及甲○○所有之NO
KIA廠牌行動電話1具（含0000000000號之SIM卡一張）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
事實
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院98年2月5日本院準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，是以依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均自白不諱，核與證人即受讓愷他命之乙○○於偵查及本院審理時證述之情節相符，又警方於上開期日當場自乙○○身上扣得之白色細結晶1包，經送驗結果，確為愷他命，淨重0.403公克，驗餘淨重0.4026公克之事實，另有97年11月24日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0975899號鑑定書1件附卷供憑，另有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份、現場及行動電話通聯照片8張在卷可稽，並有前述愷他命1包、現金400元及被告使用之NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認被告上開自白與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第
3級毒品罪。檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌云云，然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有93年度臺上字第1651號判決可供參考。經查：被告本係為供自己施用，而以每包500元之價格購入愷他命共5包，嗣後方另行起意，以低於成本之1包
400元代價轉讓予乙○○，實未牟取任何利得乙節，業據被告於本院審理時供述明確，核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：「（你與被告碰面時，被告有無表示400元不夠，要500元？）是的，我當時向被告說身上只有400元，被告後來就收下了。」之情節相符，佐以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司於97年11月28日出具之濫用藥物檢驗報告顯示，被告為警查獲後採集之尿液檢體確呈愷他命陽性反應等情以觀，足認被告辯稱：伊購入愷他命之初始乃為供自己施用，嗣始將其中1包愷他命以低於成本之400元轉讓予乙○○等情，並非子虛，至於證人即查獲員警 林傳德 、 胡志明 、 陳銘宣 、 何俊龍 於偵查中之證詞，均只能證明被告將愷他命交付乙○○後為警查獲之經過情形而已，尚無從證明被告因此牟利，本院復查無其他積極證據足認被告有何營利意圖或實際利得可言，自尚難逕以販賣第3級毒品罪相繩，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告轉讓予乙○○之愷他命數量僅0.403公克，業如前述，並未達行政院依法頒訂「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第3款所定「第3級毒品：淨重20公克以上」之標準，尚毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。
㈡爰審酌被告所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心健
康，惟素行良好，轉讓之愷他命數量不多，復坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其年紀甚輕，因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認應此偵審程序之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。又為確實使被告有正確之法律觀念，預防再度犯罪，並提供必要之協助及督促，依其所犯情節認有加以追蹤觀護之必要，爰依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適當之督促及協助，以觀後效。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第
3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援為此種情形沒收第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照），是以警方於97年11月13日自乙○○身上所扣得、驗餘淨重0.4026公克之愷他命，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。裝盛上開愷他命所用之外包裝袋1個，具有防潮、便於攜帶之功能，與被告持以聯繫乙○○之NOKIA廠牌手機1具（含0000000000號SIM卡1枚）同屬被告所有，供被告犯轉讓第3級毒品罪所用之物，扣案之現金400元，則係被告轉讓愷他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。至於警方同時自被告身上扣得之愷他命4包（合計淨重2.019公克，合計驗餘淨重
2.0186公克），以及自被告位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號5樓住處扣得之分裝袋95個，無證據證明與本案犯罪事實有關，愷他命部分復應由行政機關依法沒入銷燬，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁到庭執行職務中華民國98年3月10日
刑事第三庭審判長法官樊季康
法官徐子涵法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張懿端中華民國98年3月12日附錄本案論罪科刑所引法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。