裁判字號：臺灣高雄地方法院100年智易字第8號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度智易字第8號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳瑞興上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22421號），本院判決如下：
主文吳瑞興無罪。
理由
一、起訴意旨略以：被告吳瑞興係設於高雄市○○區○○路○○號
1樓「兩姐妹」小吃部之負責人，竟意圖營利，明知「往事就是我的安慰」、「手放開」、「你最珍貴」、「寂寞邊界」等詞曲及「十年」之曲等音樂著作係他人享有著作財產權之音樂著作，未經享有上揭歌曲之「公開演出權」之告訴人即社團法人中華音樂著作權協會（下稱中華音樂著作權協會）之同意或授權，不得擅自公開演出，竟未經告訴人之授權或同意，將內含有上開音樂著作之伴唱機置放在該店內，以供不知情之不特定顧客投幣點選演唱，嗣於民國98年9月24日，由不知情之顧客在該店投幣點選演唱而公開演出上開音樂著作，而侵害上開著作財產權人之音樂著作財產權，因認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、證據能力方面本件檢察官、被告吳瑞興於本院準備程序時，就起訴意旨所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯上揭違反著作權法之犯行，無非以告訴代理人 許郁琳 之指訴、證人 馬康鑫 之證述、音樂著作著作財產權管理契約、臺灣郵政掛號郵件收件回執、郵局存證信函、「兩姐妹」小吃部營業登記申請書、讓渡書、蒐證照片、契約書等件，為主要論據。訊據被告堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊自98年6月起，以每月新臺幣（下同）5,000元向證人馬康鑫承租本件卡拉OK伴唱機並放置於「兩姐妹」小吃部內供客人投幣點唱，伊不知道要申請公開演出證，以為每月付給證人馬康鑫租金就合法了，且機台內的歌曲數量龐大，也不確定客人是否曾點唱告訴人享有著作權之上揭5首曲目等語。經查：
（一）按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。又所謂「故意」係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然。且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。
（二）依檢察官起訴意旨，本案主要爭點乃為：被告吳瑞興就上揭5首音樂著作，是否曾經他人非法予以公開演出，而有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權？茲析述如下：
１、上揭5首音樂著作之「公開演出權」，均經著作財產權人專屬授權予本件告訴人乙情，有音樂著作著作財產權管理契約、中華音樂著作權協會名冊、蒐證曲目表（以上見他卷第7、23至115頁）可憑，是本件告訴人享有上揭5首音樂著作之公開演出權，並無疑問。而被告係「兩姐妹」小吃部之負責人，以每月5,000元向證人馬康鑫承租本件卡拉OK伴唱機
1台擺放於店內，並有點歌簿供顧客投幣點播，經告訴人之員工即證人 宋育才 於98年9月24日前往該店蒐證，發現該伴唱機及點歌簿內有上揭5首音樂著作可供點播，告訴人即向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴等情，為被告所不爭執，且經證人馬康鑫、宋育才證述明確（見他卷第120至123頁、第167至170頁、院卷二第19至22頁），並有「兩姐妹」小吃部營業登記申請書（見他卷第130至137頁）、契約書（見他卷第171頁）、蒐證曲目表（見他卷第7頁）及告訴人提出之98年9月24日蒐證光碟片1片（置於偵卷第13頁存放袋內）可資佐證，此部分之事實堪認無訛。
２、茲有疑義者，乃上開蒐證光碟內所示詞、曲之演出畫面，係告訴人之員工即證人宋育才基於蒐證之目的，於點選後始出現，此業據證人宋育才於審理中結證：伊在告訴人公司工作，負責對侵權店家做蒐證工作，本件應該是自己去投幣輸入歌曲，點了起訴書所載的5首歌等語（見院卷二第19至21頁），以及告訴代理人 廖宥薰 於本院準備程序中陳述明確（見院卷一第16頁）。因證人宋育才前往該店蒐證而點選上揭5首歌曲之行為，理論上應已事先取得告訴人之同意或授權，對於告訴人各該歌曲之著作財產權自無造成損害，而所謂「公開演出」必須被告自己與其他消費者共同完成，蒐證人員僅能「從旁」取證，蓋持有未經授權之歌曲並不當然即有「公開演出」之事實，亦即不構成對「公開演出權」之侵害，是其點播上揭5首歌曲之行為，僅足以證明被告經營之「兩姐妹」小吃部所擺放之伴唱機確實有收錄上揭5首音樂著作，並無從證明事實上是否確有消費者曾點唱上開音樂著作，而有公開演出之事實。且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首，本件伴唱機所附點歌簿內之歌曲約有上萬首，此有被告提出之點歌簿1冊附卷可稽，而告訴人享有著作財產權之上開音樂著作，僅係其中5首之音樂著作，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難以上揭5首音樂著作被收錄於「兩姐妹」小吃部內之伴唱機內，即遽認上揭歌曲曾經他人非法予以公開演出，而謂被告有以「公開演出」方法侵害告訴人之著作財產權。
３、再者，檢察官就上揭5首歌曲於何時確有其他消費者公開演出之事實，並未加以舉證，則被告是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確其為真實之程度。本件客觀上既查無被告有以公開演出方式侵害上揭5首歌曲之行為，縱認被告有預見歌曲經人點唱之可能性，然因本案除告訴人員工之蒐證行為外，未見其他第三人點播上揭歌曲而得以證明被告確有構成違反著作權法第92條規定之公開演出事實，加以本罪並不處罰預備犯，自不能僅因被告在其所經營之「兩姐妹」小吃部內設置伴唱機，而該伴唱機內確有上揭5首歌曲得供前往消費之不特定客人點唱，即推定被告確有以公開演出之方式侵害告訴人著作財產權之事實。
五、綜上所述，檢察官所為之舉證，尚不足證明被告涉有本件違反著作權法之犯行，無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯嫌，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第九庭法官王麗芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月12日
書記官楊馥如