裁判字號：最高法院102年台非字第345號刑事判決
裁判日期：民國102年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三四五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃玉芳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）中華民國九十八年三月三十一日（非常上訴書誤載為二十五日）第一審確定簡易判決（九十八年度簡字第二四五一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新北地方法院檢察署＜改制前為台灣板橋地方法院檢察署＞九十八年度毒偵字第九一０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃玉芳施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之甲基安非他命吸食器壹組沒收。
理由非常上訴理由稱：「一按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（參照最高法院九十九年度台非字第二二一號判決意旨）。二、本件台灣新北地方法院九十八年度簡字第二四五一號判決認被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判處有期徒刑四月確定，於九十五年十月四日易科罰金執行完畢，因而論以累犯，判處有期徒刑五月確定。惟被告於九十一年間某日至九十五年四月二十五日止，另犯毒品危害防制條例之罪，經台灣高等法院一００年度重上更㈡字第一六七號判決判處有期徒刑三月，於一０一年三月三十日確定。上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣新北地方法院以一０一年度聲簡（按係『聲減』之誤）字第一七號裁定定應執行刑為有期徒刑四月，有該裁定書在卷可稽。故被告於九十八年一月二十日犯本案毒品危害防制條例案件時，其前所犯經台灣新北地方法院以九十五年度簡字第三四四一號判決判處有期徒刑四月確定之毒品危害防制條例罪，不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告黃玉芳於民國九十五年四月二十五日晚間六時三十分許回溯九十六小時內某時，犯施用第二級毒品罪，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）於九十五年六月二十七日以九十五年度簡字第三四四一號判決，判處有期徒刑四月，於九十五年八月二十八日確定（下稱甲罪）。又被告於九十一年間某日起至九十五年四月二十五日止，犯持有第二級毒品罪，經台灣高等法院於一０一年三月二十七日以一００年度重上更㈡字第一六七號判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於一０一年三月三十日確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑四月，雖已由檢察官指揮執行，於九十五年十月四日易科罰金，但甲、乙二罪因合於數罪併罰及中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，經檢察官聲請，由台灣新北地方法院於一０一年五月七日以一０一年度聲減字第一七號裁定，就甲罪所處之有期徒刑減為有期徒刑二月，並與乙罪已減得之有期徒刑三月，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，經檢察官更新指揮執行等情，有台灣高等法院被告（黃玉芳）前案紀錄表、各該判決書、裁定書等在卷可稽。是原確定判決認定被告於九十八年一月二十日凌晨二時許，在台北縣○○市（改制為新北市○○區○○○○路○○○號二樓住處，犯施用第二級毒品罪時，被告犯甲罪所處之有期徒刑四月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所處之有期徒刑四月，已於九十五年十月四日易科罰金執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第
二、三項所示之罪刑，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年十月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月九日
Ｖ附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。