裁判字號：最高法院102年台上字第4066號刑事判決
裁判日期：民國102年10月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四○六六號上訴人 劉曾平 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月十三日第二審更審判決（一０二年度侵上更㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○於本案行為時地，先用電話與Ａ女（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）洽妥由Ａ女提供按摩服務，詎於開始按摩之際，明知Ａ女並不同意與其性交易，且知Ａ女已明確表達無從事色情按摩，竟以強暴方式違反Ａ女意願，強制猥褻Ａ女得逞，犯行明確，因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯強制猥褻罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準（傷害部分已經原審上訴審判處罪刑確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠⒈測謊前日晚上，上訴人與友人以網路電話聊天至凌晨二時
，雖有服用安眠藥，仍難以入眠。⒉上訴人因長期用藥，故心律不整，而測謊當日早上僅以一瓶水及咖啡作早餐，平日並食用健康食品，僅因欲利用測謊儀器還伊清白，致未向測試官告知，其後其在狹小空間接受測謊，壓力甚大。⒊測謊時間長達二、三小時，未見測謊單位再作基礎模型測試。⒋於近尾聲時，測試官曾對伊怒斥，上訴人個性易激動，受此冤枉，情緒難免起伏。本件測謊鑑定報告，有上列事項未予考量，原判決遽予採認，尚有違誤。
㈡從通聯紀錄及其基地台位置可知，案發當日上訴人確先與數
家按摩業者聯絡，尋找有提供性交易之按摩業者。經一女子以電話回復，雙方確有商議性交易。但上訴人當日所見女子係三十多歲之人，非四、五十歲之告訴人Ａ女。本件是犯罪集團所為，目的在訛詐上訴人金錢。原判決認定係Ａ女與上訴人見面，採證與事實不符而有違法。
㈢Ａ女自警局、偵查及法院各次說法不一，所指受傷位置與常
情不合，照片背景與現場不符，顯然造假，Ａ女之指述顯有瑕疵，不足採信。楊姓證人之證詞，前後不一，亦不足採。
原判決予以採用，有違經驗法則或論理法則。
㈣Ａ女及楊姓證人均從事色情仲介工作，本件指訴可能虛捏、
造假。本案上訴人純係前往按摩，遭集團犯罪預謀詐財，原判決採證、認事均與事實不符，而有違法等語。
三、惟查；㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就如何依上訴人坦承有用雙手去按Ａ女腰部，Ａ女當時就翻臉；Ａ女當時穿著一般牛仔褲及上衣，伊有問Ａ女不是會穿清涼點，Ａ女說她不會那樣穿等語，上訴人即可知Ａ女並無為客人提供色情按摩之意。另依Ａ女於偵查、審判中各次供述如何遭上訴人壓制在床，強吻脖子、隔著衣服撫摸胸部及下體，如何因圖脫困掙扎，拉扯間左上臂受有挫傷等受性侵害過程，大致相符；且有Ａ女前往就診之馬偕紀念醫院急診病歷可佐；嗣上訴人同意為警所採唾液與採自Ａ女頸部檢體比對鑑定結果，不排除警方在Ａ女頸部採集之證物，混有上訴人或與其具有同父系血緣關係之DNA，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按等，及依研判上訴人有說謊之法務部調查局測謊鑑定報告書暨測謊鑑定過程參考資料等卷內證據資料及調查證據結果，詳載其認定各該證據有證據能力、足堪採信之法律上理由；並說明該對上訴人不利之測謊鑑定報告如何符合測謊基本程式要件，上訴人受測時身心狀況及意識狀態良好，不受上訴人病史及服用藥物影響，受測時係於熟悉測試流程後，如何經受良好專業訓練及具專業資格與相當經驗之施測者，踐行法定程序後，於良好環境以品質良好之儀器設備進行施測鑑定，其鑑定報告如何具可信性等得心證之理由；並就上訴人所辯：測謊當時上訴人身心狀況不良及Ａ女非其當日所見女子等，如何與客觀證據不符而不足採之理由，均詳為指駁（見原判決第二至五頁、第六、十一至十四頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、採證違背證據法則之違誤。
㈡上開上訴意旨所指各節，核均係置原判決所為明白論斷於不
顧，仍執已為原判決指駁事項再為爭執，或憑上訴人個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
㈢其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何
違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月八日
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