裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3231號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3231號上訴人即被告 王秋凉 選任辯護人 陳君瑋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第52號，中華民國103年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第20641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲氧基安非他命（俗稱搖頭丸，下稱PMA）業經行政院衛生福利部（改制前為衛生署）公告列為禁藥管理，依藥事法不得轉讓，且為毒品危害防制條例所規範之毒品，竟基於轉讓禁藥之犯意，以其所有之行動電話（內含0000000000門號SIM卡）1支與 湯燿百 聯繫後，於民國102年3月5日凌晨1時許，在其位於臺北市○○區○○街○○號2樓1室之居所，提供含有PMA成分之藥錠1顆予湯燿百，但未賺取價差或牟利。嗣於102年6月26日下午2時40分許，湯燿百在臺北市○○區○○街○號前，為警查獲其持有含PMA成分之藥錠，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告甲○○雖爭執證人湯燿百之偵訊筆錄，認無證據能力，然證人湯燿百於檢察官偵訊時業已具結證述，且該次訊問從形式上觀察，亦無以不當方式訊問、取供而有顯不可信之情況，被告亦未釋明該份筆錄製作時有何遭不當取供之情，而證人湯燿百復已於原審到庭接受交互詰問，則其證詞依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審理時並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。
二、前述轉讓含有PMA毒品成分之禁藥之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第62頁），核與證人湯燿百於偵查、原審中所證相符（偵查卷第73頁背面，原審卷第105-108頁）；再被告與證人湯燿百於案發當天確有透過LINE通訊軟體相約見面，證人湯燿百並詢問「我沒東西可以跟你調？」，被告即答稱「好」等語，有前述通訊對話畫面存卷可參（偵卷第29-30頁），並有其等以電話聯繫之通聯調閱查詢單在卷可稽（偵卷第31-40頁），綜上足見被告出於任意性之自白確與事實相符，應堪採信。
三、起訴意旨雖認被告係基於牟利之意，以新臺幣（下同）500元之對價販售含有PMA成分之搖頭丸1顆予證人湯燿百，惟被告否認有何營利之意圖，辯稱：當日與證人湯燿百相約為毒品性愛，因證人湯燿百表示沒有毒品，所以提供搖頭丸給證人湯燿百，不記得有無收取費用，但對於發生親密關係之對象，當無營利之意，若為牟利，也不可能只賺50元，102年10月在警詢時所稱購入價450元，是指102年10月當時之平均購入價格，並非指案發時即102年3月間之購入價格等語。
㈠、參諸本案係因員警於102年6月26日下午，在臺北市○○區○○街○號前見證人湯燿百形跡可疑，乃上前盤查查獲其身上有搖頭丸1顆（經鑑驗檢出PMA成分，驗餘淨重0.1105公克），經證人湯燿百表示該搖頭丸係於102年3月中旬向一名綽號「 阿宅 」之人以500元購得，當日施用半顆後剩餘半顆，嗣警方循線追查發現「阿宅」即係被告，遂持搜索票於102年6月26日至被告住處搜索，並扣得如附表編號1-5所示之甲基安非他命1包及各含MDMA或愷他命或未含毒品成分之藥錠共5顆乙節，有證人湯燿百之警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片、臺北市政府警察局102年11月13日鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年7月2日與102年10月21日毒品鑑定書等附卷可稽（偵卷第9-13、21-23、46-54、78頁，原審卷第13-15、41-42頁），是證人湯燿百為警查獲之時間，距離本案發生時已逾3月；再參酌證人湯燿百於警詢時表示其第一次施用搖頭丸是在100年7月間，最後一次在102年5月中旬晚上，在綽號「 大衛 」之朋友家裡，另於102年6月26日曾至「ANGUS」家中舉行派對並施用安非他命（偵卷第28、48頁），則證人湯燿百施用毒品之種類、次數、取得毒品來源均非單一，於本案發生前已有1年逾之施用歷史，而其施用頻率亦非稀少，則其能否清楚記憶3個多月前之毒品取得來源及交易價格，已堪質疑。又證人湯燿百既有施用搖頭丸之習癮，案發後亦有再次施用搖頭丸之情，衡情應無保留3個多月前之搖頭丸未予施用，復將之隨身攜帶之理；再證人湯燿百於原審作證時曾表示不記得案發當天所吃之藥丸顏色、大小，也不記得交易價格等語（原審卷第106、108頁背面）；加以證人湯燿百為警查扣之藥錠，扣押物品目錄表上記載之數量為1顆（偵卷第54頁），而由扣案物照片及前述毒品鑑定書亦無法看出該藥錠究為1顆或半顆（原審卷第41-43頁），且該藥錠嗣經檢驗取樣亦無從查證原本之外觀，則該扣案藥錠究為1顆或半顆，實有疑義；再徵諸證人湯燿百為警查扣之藥錠所含毒品成分為PMA，此與警方在被告住處查扣之藥錠毒品成分均屬不同（見附表），是證人湯燿百所證扣案搖頭丸即為案發當日以500元向被告購入所剩之藥錠乙節，是否屬實，即仍有疑。
㈡、雖證人湯燿百於偵查中具結證稱其以500元之價格向被告購買搖頭丸1顆（偵卷第73頁背面），於原審作證初始亦為相同陳述（原審卷第106頁），然其證述是否屬實尚堪質疑，已如前述；且被告自始供稱有提供毒品給證人湯燿百，但不記得有無收錢（偵卷第7、64頁背面），於原審亦否認有收錢（原審卷第34頁背面、70頁背面、111頁背面），則被告是否有向證人湯燿百收取500元作為交易之對價，即需有補強證據加以佐證。觀諸被告與證人湯燿百於案發當日以行動通訊軟體LINE之聯繫對話內容如下：
⑴、102年3月4日晚間11時54分許湯燿百：你好。
甲○○：你好。
甲○○：0000000。
湯燿百：174/67/30湯燿百：屌多大？甲○○：15/4.5隨後雙方復互傳送個人照片
⑵、102年3月5日凌晨0時許
湯燿百：可以？甲○○： 恩恩 。
甲○○：你有es嗎？湯燿百：我沒東西！可以跟你調？想玩！甲○○：恩恩。好。你是住？湯燿百：忠孝橋。
甲○○：恩恩。我 阿良 ，你呢？ 小白 嗎？
⑶、102年3月5日凌晨0時5分許
甲○○：恩恩。那你大概什麼時候可以？湯燿百：你靠哪？有電話？甲○○：0000000000。內江和昆明街口。
有LINE之對話內容畫面在卷可稽（偵卷第29-30頁），而被告供述「es」係指毒品性愛乙節，亦與上開對話之前後文內容及英文代號相符，足見其等當日邀約見面之重點確為性交行為無誤，且上開對話內容全未提及欲交付之毒品種類、數量與交易價格，是該通訊對話內容亦不足作為被告係有償交易毒品之佐證。再者，證人湯燿百於2次警詢及偵查中全未提及邀約性交一事，嗣於原審作證時，經辯護人詰問前揭LINE之對話內容所稱之「es」是否為毒品性愛？證人湯燿百仍稱「es」是毒品、搖頭之意思（原審卷第106-107頁），直至原審訊問證人湯燿百至被告住處取用搖頭丸後，還有無做何事？證人湯燿百遂哭泣、掉眼淚（原審卷第108頁），顯見證人湯燿百有迴避當日係為從事性交之情。綜觀證人湯燿百於原審作證時之前述反應，及證人湯燿百證述與被告係透過UT聊天室認識（原審卷第107頁背面），佐以其等隨後透過通訊軟體交換彼此身高、體重、年齡資訊，相互傳送照片甚至詢問生殖器大小後相約見面，並提及有無毒品、想玩等節，足認被告辯稱當日見面係為從事毒品性愛乙事，堪予採信，則被告辯稱當日提供毒品係為助興，沒有想要營利等語，即非無據。至被告與證人湯燿百固無深厚親誼，然性交行為本屬私密，同志間之毒品性愛更屬隱諱，衡情行為雙方不會隨意將上情公諸於世，且同志毒品性愛亦非隨手可得，是本案被告並無「苟非有利可圖，怎會甘冒違法風險無償提供毒品予不具親誼關係之人」此等經驗法則之適用。
㈢、被告固曾於警詢表示購買MDMA毒品之進貨價為450元，此部分警詢筆錄並經原審勘驗無訛（偵卷第7頁，原審卷第73、77-78頁），然該警詢問答並未言明係指何時、何次、向何人購入之何等型態種類毒品，則被告辯稱伊係指製作警詢時即102年10月間之購入毒品進貨價，即非全然無據。又警方於102年10月2日至被告住處搜索時，共扣得如附表各編號所示之毒品，其種類分別有呈晶體之甲基安非他命，亦有藍色、淡紅色、暗紅色、橘色之藥錠，各色藥錠之成分復有不同，有單純僅含MDMA者，亦有兼含愷他命者，更有不含毒品成分者，是被告持有之上揭各種毒品，衡情購入價格應有不同。況證人湯燿百為警查扣之藥錠，毒品成分為PMA，亦與MDMA有異，是員警於警詢時既僅粗略詢問被告購入MDMA之進貨價為何，並未指明係何種類型、外觀、成分之毒品，自無法僅依被告答稱450元，即認被告係供述其提供予證人湯燿百之毒品進貨價為450元。
㈣、綜上所述，證人湯燿百證述其以500元向被告購入含PMA成分之扣案藥錠乙節，與常情及生活經驗有違，仍須有補強證據佐證，而被告供述、卷附之LINE通訊對話內容以及扣案毒品，均不足佐證證人前開證述屬實，反可佐證被告當日欲與證人湯燿百為毒品性愛，其等事前均未提及毒品之交易種類或價格，被告應無牟利交易之意。是本案不能證明被告有販賣毒品之行為，應堪認定。
四、本案被告轉讓含PMA成分之禁藥之犯行，事證明確，堪以認定。被告雖聲請勘驗其警詢錄音光碟，欲證明其於警詢中所稱購入價格450元，是指當時之平均價格，惟該警詢筆錄之上開內容，本院並未採為不利被告之認定，且與本案事實之認定不生影響，故無調查之必要，附此敘明。
五、論罪部分：按PMA業經行政院衛生署函告禁止使用（原審卷第87、90頁背面），屬藥事法規定之禁藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故依上開法律均不得轉讓；而藥事法第83條第1項規定係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項規定之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重；參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之第二級毒品數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定淨重10公克以上，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重以外，因藥事法第83條第1項規定為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本案被告於案發時、地轉讓予證人湯燿百之PMA毒品，並無證據足認已達淨重10公克以上，則依法條競合關係，此部分即應適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓禁藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟本案尚乏證據足認被告係以營利之目的販售毒品，已如前述，則被告縱以原價或低於原價有償讓與他人，亦難謂為販賣行為。又本案起訴之事實與本院認定之事實其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
六、撤銷原判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告所為應論以轉讓禁藥罪，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。被告上訴意旨稱伊無販賣行為，應僅構成幫助施用毒品罪云云；然幫助施用係指行為人無營利之意圖，基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品；而轉讓毒品，係指原未受他人委託而為自己購入毒品後，始起意將自己所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人，是本案被告所為自屬轉讓而非幫助施用甚明；依上說明，被告之上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知PMA禁藥足以戕害人之身體健康，仍轉讓禁藥予證人湯燿百施用，惟其轉讓之禁藥數量甚少，轉讓對象單一，兼衡其犯罪後自始承認轉讓禁藥之犯行，犯後態度尚佳，又其前未曾因刑事犯罪經判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其素行尚非惡劣，再考量其犯罪目的、動機、手段暨其自陳大學畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（偵卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有供犯本案轉讓禁藥所用之聯絡工具，業據被告供承在卷，復經證人湯燿百證述明確，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又附表編號1至5所示之扣案物，均與被告所涉本案犯行無關，爰不予宣告沒收。至警方在證人湯燿百身上查扣之藥錠，尚無證據足認與本案有關，又非被告所有之物，當不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國104年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────────────┬───────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│檢出毒品成分│證據出處│├──┼──────┼─────────────┼───────┼──────┤│1│白色結晶粒│1袋（淨重0.1670公克，取樣│甲基安非他命│原審卷第15頁││││0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨││││││重0.1668公克）│││├──┼──────┼─────────────┼───────┼──────┤│2│藍色藥錠│2顆（淨重0.51公克，取樣0.│3,4-亞甲基雙氧│原審卷第13頁││││02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.│甲基安非他命（│││││49公克）│MDMA）││├──┼──────┼─────────────┼───────┼──────┤│3│淡紅色藥錠│1顆（淨重0.27公克，取樣0.│MDMA│原審卷第13頁││││02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.││││││25公克）│││├──┼──────┼─────────────┼───────┼──────┤│4│暗紅色藥錠│1顆（淨重0.31公克，取樣0.│甲基安非他命、│原審卷第13頁││││02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.│MDMA、愷他命│││││29公克）│││├──┼──────┼─────────────┼───────┼──────┤│5│橘色藥錠│1顆（淨重0.33公克，取樣0.│未檢出含毒品危│原審卷第13頁││││02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.│害防制條例列管│││││31公克）│之毒品成分││└──┴──────┴─────────────┴───────┴──────┘