裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1136號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝玄德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2112號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文謝玄德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用：
（一）被告謝玄德施用第一級毒品海洛因之時間應補充及更正為「於民國105年4月22日上午8時許」。
（二）起訴書「犯罪事實」欄一、第12行應補充「並扣得其所有供或備供本次施用甲基安非他命用之玻璃球吸食器1組」；「證據並所犯法條」欄一、證據清單暨待證事實、編號三之待證事實項第1至3行原載「呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應」，應更正為「呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應」。
（三）證據部分應補充桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、照片
4張、桃園市政府警察局桃園分局105年9月12日桃警分刑字第1050039175號函附員警職務報告、扣案之玻璃球吸食器1組、被告謝玄德於本院準備程序及審理時之自白。
三、核被告謝玄德所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，其曾有如事實部分所載之犯罪科刑、執行完畢，另曾於103年7月24日、同年月26日涉犯結夥竊盜案，經臺灣桃園地方法院檢察署以104年度偵字第5356號提起公訴，現繫屬本院審理中等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開竊盜案起訴書各1份可按，雖前揭加重竊盜犯行之時間係在本院103年度審簡字第742號判決確定日即103年11月24日之前，倘經判有罪確定，依刑法第50條第2項之規定，受刑人即被告固仍得請求檢察官聲請定應執行刑，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院104年度第
6次刑庭會議決議意旨參照），職是，前述本院103年度審簡字第742號判決所示之罪刑既已於104年2月25日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不受嗣須與如上加重竊盜犯行之宣告刑定應執行刑而有所更迭，準此，是被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。另查，被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其仍有本案施用第二級毒品犯行之前，即於因另案通緝為警緝捕時，隨主動交出藏放於房間內之玻璃球吸食器1組供警查扣，當場且坦認有施用該毒品之事等節，有桃園市政府警察局桃園分局105年9月12日桃警分刑字第1050039175號函附之職務報告可參，嗣復受本院之裁判，是此部分合於刑法第62條前段「自首」減刑之要件，爰依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。爰審酌被告於為本案犯行之前，已曾因施用第一級、第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾因此經判處有期徒刑確定，或已執行完畢，或甫經本院以104年度審訴字第1974號判決判處有期徒刑7月《一級》、3月《二級》，現正因此在法務部矯正署桃園監獄執行中（至尚有二案係於105年6月29日經本院以104年度審訴字第1912號、105年度審訴字第247號判決分別判處有期徒刑7月《一級》、7月《一級》、3月《二級》、3月《二級》，因宣判日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此同有前述前案紀錄表為據，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，復其事後自首施用第二級毒品且始終坦認全盤犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌其案發時職業為「商」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品罪部分，併諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105年7月1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第
2條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦維持「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段、第38條之1第1項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為要（最高法院40年台非字第5號、43年台上字第747號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。
（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2項、第4項規定甚明。扣案之玻璃球吸食器1組，為被告供本案施用甲基安非他命所用且屬其所有之情，業據其於警詢時承明，爰依「新法」第38條第2項前段之規定，於對其所犯施用第二級毒品罪諭知之主刑後併予宣告沒收。又前述之物既經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第4項贅知「追徵其價額」之必要，末此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第11條、第2條第2項、第38條第
2項前段，刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡紫凌中華民國105年10月12日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。