臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第453號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第453號刑事判決

裁判日期：民國108年05月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第453號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳佳宏上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度審訴字第1277號，中華民國108年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳佳宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳佳宏基於施用第一級毒品海洛因犯意，於民國107年6月11日某時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年6月13日凌晨1時20分許，在高雄市○鎮區○○路與明鳳五街口為警盤查，陳佳宏於警未發覺其施用毒品犯行前，向警坦承施用毒品，自首而願接受裁判，並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告陳佳宏所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審判程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第364條準用同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業經被告坦認不諱，並有前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告可稽。事證明確，被告犯行堪以認定。
（二）被告陳佳宏前於90年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒治，於91年5月16日停止戒治處分而釋放，釋放後
5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1996號判決判處有期徒刑8月確定之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，被告陳佳宏既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告上述施用第一級毒品犯行，應依法論科。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品為施用行為吸收，不另論罪。
（四）累犯之認定：被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、3月確定，上開2罪嗣經定應執行有期徒刑10月確定（下稱第一案）；復因施用毒品案件，經法院分別判處徒刑8月、8月確定，上開2罪嗣經定應執行有期徒刑
1年2月確定（下稱第二案）。第一、二案接續執行，於
106年12月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於假釋期間再犯本件施用毒品犯行。惟第一案部分業於106年
6月8日執行完畢，有前案紀錄表可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。原審雖未及按108年2月22日公布之釋字第775號解釋之解釋意旨斟酌是否加重本件之最低本刑，惟本院審酌被告前於90年間即因施用毒品送勒戒處所觀察、勒戒，又經送強制戒治，猶不知悔改，於93年再犯施用第一級毒品罪，期間更犯竊盜、詐欺案件均經判處罪刑確定並經執行完畢，復於105、106年間再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪（即前述之第一案、第二案，其中第一案亦已執行完畢），有卷附被告前案紀錄表可稽。又再犯本案，可見被告不僅未因屢經科刑、執行而心生警惕，反而一犯再犯，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認被告有加重其刑之必要，爰予加重其刑。
（五）自首減輕：⑴刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公
務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又所謂發覺，涉及偵查人員之主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。
⑵本案被告於107年6月13日凌晨1時20分許，在高雄市○鎮
區○○路與明鳳五街口，為警盤查時因其為毒品管制人口，而經被告同意採尿送驗，在警方並未確切之根據得為合理之可疑被告有施用毒品之犯罪事實前，被告就自己講出本件施用第一級毒品之犯行，有被告之警詢筆錄、高雄市政府警察局前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局前鎮分局刑事案件報告書附卷可稽（見警卷第
3、4頁、第9、10頁，偵查卷第3頁），堪認被告就本件施用第一級毒品犯行係對於未發覺之罪自首而受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前述累犯加重，依刑法第71條第1項之規定先加後減。
二、撤銷改判之理由
（一）原審認被告所為施用第一級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告累犯加重部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其本刑至2分之1，自首部分依刑法第62條前段規定減輕其刑，而依刑法第71條第1項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減」，參以同法第67條規定，有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。則本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑即應由原來之「6月（最低度刑）以上，5年（最高刑度）以下」，加重為「9月（最低刑度）以上，7年6月（最高刑度）以下有期徒刑」；再依刑法第62條前段規定之自首減輕其刑，參照同法第66條規定予以減輕，即應由「9月（最低刑度）以上，7年6月（最高刑度）以下有期徒刑」，減輕為「4月15日（最低刑度）以上，3年9月（最高刑度）以下」。本件原審既認被告有上述加重、減輕之事由，依先加後減之規定，量處被告有期徒刑4月，即已逾越前揭法定刑度之最低刑度，自屬違誤。
（二）檢察官上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決予撤銷改判。
三、本院審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治、徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，與其學歷、收入、家庭生活狀況（詳見本院卷第27頁）等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑並諭知如易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月21日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。